研究國際法治的構(gòu)建對于即將在國際社會承擔主要責任、做出主要貢獻的中國而言，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、國際法治的含義與重要意義

法治，是人類社會治理模式的高級階段，是政治家、法學(xué)家為之奮斗的理想，但理論界對于在國際社會是否存在法治，卻一直爭論不休，普遍認為法治僅存在于一國域內(nèi)，因為法治要求法律得到一致遵守，而國際社會以及國際法存在的基石卻是“主權(quán)平等”思想，不存在凌駕于國家之上的立法和司法權(quán)威，所以也有學(xué)者認為國際社會根本不可能存在法治。

然而，這種情況在冷戰(zhàn)結(jié)束后就開始有所變化，尤其是1990年代以來，全球化的趨勢已經(jīng)成為國際社會發(fā)展的主要方向。全球化的無情步伐很可能會引起一些混亂，而強大的法治正是引導(dǎo)我們走出這場混亂的舵手。當代建設(shè)和維護國際法治已經(jīng)不再是空泛的理想，而是建設(shè)和維護國際社會新秩序的必要且迫切的現(xiàn)實需要。因為在全球化的今天，各國之間的相互依賴不斷增強，只有在一個穩(wěn)定的大環(huán)境下，單個國家才可能保證自己的安全和繁榮。相比過去無政府主義狀態(tài)下訴諸武力的方法而言，在如今的國際社會中，一個有效的國際法律秩序更能夠為各國的利益提供安全和保障。所以，要維持國際社會穩(wěn)定，避免無政府狀態(tài)以及保護各國的利益，這就需要各國間的關(guān)系都服從于一個不是武力統(tǒng)治而是符合人類社會發(fā)展需要的長遠設(shè)計———即國際社會的法治。正是國際社會真正意識到了這種理念的重要意義，才最終催生出聯(lián)合國及其集體安全體系，并將繼續(xù)主導(dǎo)今天以及未來國際法的健康發(fā)展。

所以，建設(shè)和維護國際法治已經(jīng)不再是空泛的理想，而是建設(shè)和維護國際社會新秩序的必要且迫切的現(xiàn)實需要。因為在全球化的今天，各國之間的相互依賴不斷增強，只有在一個穩(wěn)定的大環(huán)境下，單個國家才可能保證自己的安全和繁榮。相比過去無政府主義狀態(tài)下訴諸武力的方法而言，在如今的國際社會中，一個有效的國際法律秩序更能夠為各國的利益提供安全和保障。“全球社會只能治理，而不能實行統(tǒng)治……法治是建立和維護全球秩序的最可靠保障”［1］。所以，要維持國際社會穩(wěn)定，避免無政府狀態(tài)以及保護各國的利益，這就需要各國間的關(guān)系都服從于一個不是武力統(tǒng)治而是符合人類社會發(fā)展需要的長遠設(shè)計—即國際社會的法治。正是國際社會真正意識到了這種理念的重要意義，才最終催生了聯(lián)合國及其集體安全體系，并將繼續(xù)主導(dǎo)今天以及未來國際法的健康發(fā)展。而所謂“國際法治”，雖然在聯(lián)合國法律文件以及其他國際條約中均沒有專門定義，但通常是指“作為國際社會基本成員的國家接受國際法的約束，并依據(jù)國際法處理彼此關(guān)系，維持國際秩序，公平解決國際爭端的狀態(tài)”［2］。在這一“國際法治”狀態(tài)緩慢形成的漫長過程中，國際社會發(fā)生了一系列重要的變化，這些現(xiàn)象在客觀上推動國際社會法治發(fā)展的同時，也強烈地反映了國際法治的形成規(guī)律———類似于另一次“從身份到契約”的歷程。為了抓住這一重要規(guī)律，下面我們通過分析一系列國際法事件與國家實踐的主要變化，歸納、比較國際法治與國內(nèi)法治形成過程、規(guī)律的異同。

二、晚近國際社會新實踐背后的組織化趨勢

本文作者：程莉工作單位：廈門大學(xué)

早在哥斯達黎加和尼加拉瓜1858年條約爭端案、東格陵蘭案和自由區(qū)案等國際爭端中,國際條約與國內(nèi)憲法之間發(fā)生沖突后國際條約的效力如何認定就引起了國際法學(xué)者的廣泛討論,常設(shè)國際法庭等國際裁判機構(gòu)作出的裁決也莫衷一是。國家擁有締約能力,至于什么機關(guān)代表國家行使,按照什么程序行使則是締約權(quán)的問題,由各國國內(nèi)法特別是憲法自行決定。從歷史上看,國際條約違反憲法規(guī)范的表現(xiàn)形式主要有二:條約的締結(jié)程序違反憲法的程序性規(guī)則、締約代表違反憲法關(guān)于締約權(quán)權(quán)限的規(guī)定締結(jié)國際條約。這里的憲法規(guī)范,包括成文憲法、憲法判例、憲法慣例、憲法解釋、憲法性法律等廣義上憲法的概念。如果締約沒有遵守憲法的限制,所締結(jié)的條約在國內(nèi)法上當然不能算是合法的成立,不過究竟只是在國內(nèi)無效而引起違憲的責任,抑或在國際上也無效,則是公法上爭論已久的問題。對于該問題的解答,理論上它與國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題相關(guān)聯(lián),歷來有一元論和二元論兩種不同的學(xué)說,而一元論又分為國內(nèi)法優(yōu)先派和國際法優(yōu)先派。以此不同的理論為依托,在條約效力認定上國際法學(xué)者們、國際實踐分為三個陣營,它們分別是憲法主義陣營、國際法主義陣營及折中主義陣營。

一、憲法主義條約無效

(一)學(xué)者觀點憲法主義學(xué)者以一元論中的國內(nèi)法優(yōu)先說為基礎(chǔ)。舒金于1930年對國際法學(xué)會的報告中說:一個條約只是在經(jīng)有權(quán)機關(guān)締結(jié)并且關(guān)于締結(jié)條約的一切憲法規(guī)定都已得到遵守的條件下,才拘束締約各方。0[1]242-243也有學(xué)者認為國家元首擁有的權(quán)力來自于市民法,我們怎么能忽視它創(chuàng)設(shè)的這些限制呢?外交代表不能逾越上級授予的權(quán)力,國家元首只能以國家授予他的權(quán)威來約束國家本身[2]463。霍爾(Hall)和奧本海(Oppenheim)強調(diào)的是,凡沒有依照憲法規(guī)定經(jīng)過議會同意締結(jié)的條約,不但在國內(nèi)不能執(zhí)行,并且在國際關(guān)系上不能拘束國家。因為締約權(quán)的存在是為執(zhí)行憲法所規(guī)定和定義的政府的意圖和目標,沒有違反憲法規(guī)定而有效的條約[3]23。但同時,奧本海也指出,這個原則的運用不應(yīng)使各國政府可以為所欲為,以致?lián)p害條約的神圣和信實的義務(wù)[4]。

(二)國際實踐在國際實踐上,根據(jù)違憲的理由否認條約的國際效力的事例也曾發(fā)生過,通常引用的有如下幾件[2]464:1835年,美國對影響其商業(yè)利益的秘魯和智利簽訂的雙邊通商條約提出抗議,秘魯方對條約的批準因為是由一位無權(quán)的Sala-verry將軍進行的,違反秘魯國憲法條約無效。根據(jù)秘魯?shù)膽椃ㄒ?guī)定,對條約的批準權(quán)力由立法機構(gòu)來行使,該條約隨后被秘魯宣告無效。1861年秘魯要求厄瓜多爾履行雙方在1860年8月20日締結(jié)的條約。厄瓜多爾政府答辯稱:國際法的原則很清楚地表明締結(jié)公共條約的能力排他性地歸屬于主權(quán),違反一國憲法規(guī)定未經(jīng)立法機構(gòu)同意的條約是無效的,因此交換批準書的行為不發(fā)生拘束力。不過,這類違憲理由提出條約無效的主張鮮有得到締約他方的承認的。

(三)對憲法主義的評價從學(xué)者觀點、國際實踐來看,似乎符合憲法性規(guī)定已成為一種國際習慣法,不可否認,憲法主義有其優(yōu)點:該主義與近代各國對外關(guān)系的民主控制原則相符合,實行該主義就不會發(fā)生一個條約在國內(nèi)法上無效而在國際法上卻有效的矛盾現(xiàn)象,將保障條約更好地履行,因為締約國對于一個既在國內(nèi)法上又在國際法上有效的條約,按照約定必須遵守0的國際習慣法規(guī)則,應(yīng)當善意履行。但該主義固有的缺陷也不可忽視。首先,對于一個國家關(guān)于締約權(quán)的憲法上限制,其他國家不易知悉。但同時也該看到,隨著信息科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,信息變得透明且容易獲取,透明、公開機制也在各大國際組織相繼建立并加強,所以對一國成文憲法的知悉已較可行。然而,對于存在憲法判例、憲法慣例的國家,由法院判決而形成的憲法慣例往往會修正成文憲法,讓締約對方猶如水中望月0。其次,一個國家對其他國家的締約機關(guān)是否違反其憲法上的限制進行審查也是有失國際禮儀的行為,甚至有干涉其他國家內(nèi)政之嫌。正如1835年10月14日智利在反對美國觀點的答復(fù)中有一句表述是:Salaverry將軍是否是合法的秘魯總統(tǒng)不應(yīng)是他國有權(quán)干涉的問題。再次,條約因違反憲法而無效在國際法上與禁止反言原則0相悖,有助長道德風險0的可能。它易于使締約一方在條約規(guī)定對其發(fā)生不利的情況下,借口條約的締結(jié)違反其憲法上的限制,來規(guī)避其所承擔的條約上的義務(wù),因而國家在締結(jié)條約時怠于審查,疏于防范,即產(chǎn)生道德風險0,有損條約的穩(wěn)定和國際秩序。權(quán)衡利弊后可以發(fā)現(xiàn)憲法主義的這些缺點不能忽視,頗為嚴重,從而憲法主義實際上很難實行。

內(nèi)容提要：中國人對憲政的追求從清末民初就開始，但是在跌宕起伏的歷史進程中，我們與憲政一次次擦肩而過。今天，我們又站在歷史的關(guān)節(jié)點上，市場經(jīng)濟的發(fā)展要求我們走憲政之路。憲政建設(shè)是一項宏偉的工程。欲成功，必須先從理論學(xué)起。美國是憲政之先行者，人權(quán)思想、司法審查制度是其憲法成功之處?！懊绹鴳椃ǖ挠蛲庥绊憽苯o我們學(xué)習其憲法思想與憲法制度提供了許多有益的幫助。

關(guān)鍵字：憲政美國憲法人權(quán)思想司法審查

導(dǎo)論

何為憲政？給其下一個完整的定義的努力近乎徒勞。不同的人對它有不同的理解。主席運用其政治思維認為憲政“就是民主政治”；3也有人從政治規(guī)范和政治運行的角度認為憲政就是法律化的政治程序，即限制和鉗制政治權(quán)力的公共規(guī)則和制度；還有人認為：所謂憲政就是拿憲法規(guī)定國家體制、政權(quán)組織及政府和人民相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民在這些規(guī)定下，享受應(yīng)享受的權(quán)利，承擔應(yīng)承擔的義務(wù)。4不過，無論用何種語言表達形式來描述憲政，憲政的實質(zhì)是不變的。憲政的實質(zhì)意義是：限制政府權(quán)力，保障個人權(quán)利。正是憲政的實質(zhì)意義，產(chǎn)生了人類對憲政的孜孜不倦的追求。憲政是法治之基；是實現(xiàn)政治正義的唯一途徑。憲政可以使一個國家走上民主之道，政治經(jīng)濟皆繁榮的強國之路。在西方，走上憲政的國家特別是美國的成功已經(jīng)向我們證實了一點。是憲政給美國政府帶來了長期的相對穩(wěn)定與強大；是憲政在持續(xù)維護著美國的政治之基。在中國，從1989年康梁變法之后，清政府被迫實施西方現(xiàn)代政治制度——頒布憲法，實施憲政。中華民族開始走上了追求憲政的漫漫長路?！斑@是古老文明古國尋求自我更新的發(fā)展需要”。5我們需要憲政來保障的民主；來維護的國家利益。然憲政之博大，非朝夕可習得。憲政建設(shè)應(yīng)該被當作一項長期的宏偉工程來對待。

作為一項長期的宏偉工程——憲政建設(shè)的每一步都是艱難而偉大的。在建設(shè)過程中所需要做的事情很多。雖然中國有憲法已近百年，但中國卻“從無憲政之實”。作為憲政之路的開端，學(xué)習、理解憲政精神，準確把握憲政內(nèi)涵將為整個憲政建設(shè)帶來穩(wěn)步發(fā)展的保證。在追求憲政精髓時，對憲政國家特別是幾乎影響全球的美國的憲政的學(xué)習是我們不能省略的工作之一。

因西方憲政之理論與實踐，淵源既久，牽涉亦廣。欲求得其精髓非此文可詳盡。此文僅是對《憲政與權(quán)利》的偏漏學(xué)習所得。

一段時間以來，特別是在WTO建立以來，西方權(quán)威的國際經(jīng)濟法學(xué)者一再聲稱：國際貿(mào)易法正在“憲法化”或經(jīng)歷“憲法化”的轉(zhuǎn)型。同時，由于憲法在國內(nèi)總是一個與特定的政府或國家聯(lián)系在一起的概念，所以，還是有不少人反對使用貿(mào)易法憲法化的術(shù)語。然而，對于任何一種法律體系來說，不管所涉及的是國內(nèi)性規(guī)范還是國際性規(guī)范，憲法化不但是其必然的發(fā)展趨勢，而且也是在特定的國家視角下合法與合理的形式象征。國際經(jīng)濟法的內(nèi)國憲法化因此是一個不能回避的現(xiàn)實問題。

一、國際經(jīng)濟法的憲政化依據(jù)

(一)國際經(jīng)濟法憲政化的經(jīng)濟基礎(chǔ)

國際經(jīng)濟法是調(diào)整國家、法人、自然人及其他的經(jīng)濟組織在參與國際經(jīng)濟交往時所產(chǎn)生的各種法律規(guī)范的總稱。應(yīng)該說，國際經(jīng)濟法賴以產(chǎn)生并發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)就是跨越國境的經(jīng)濟交往活動。而目前正在進行著的經(jīng)濟全球化，使得所有的市場主體，無論是政治的還是經(jīng)濟的，都成為實現(xiàn)這一目標的工具，而憲法的基本范疇和基本制度是隨著市場經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生并且是和市場經(jīng)濟相配套、相適應(yīng)的——如果說憲法是近代市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，那么憲法的發(fā)展則在于現(xiàn)代市場經(jīng)濟。因此，經(jīng)濟全球化不可避免地會對憲法產(chǎn)生影響，也由此成為國際經(jīng)濟法憲政化的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

首先，經(jīng)濟全球化為國際經(jīng)濟法憲法化提供了根本動力。市場的全球化必然要求市場規(guī)律超越各國家主權(quán)的地域限制發(fā)揮作用。結(jié)果，各成員國通過協(xié)議對市場規(guī)律與原則逐漸接受與認可的過程就是貿(mào)易法憲法化的過程。

其次，經(jīng)濟全球化還為國際經(jīng)濟法憲法化搭建了政治的支點。全球化導(dǎo)致各國之間的相互依存十分突出，并使國家遵守貿(mào)易法所帶來的利益要遠遠大于違反貿(mào)易法所帶來的收益，從而使作為維系國家間相互依存的制度性紐帶的貿(mào)易法的憲法化有了共同的利益基礎(chǔ)。因此，國家愿意就貿(mào)易與經(jīng)濟關(guān)系的國際調(diào)整制定全球性的“社會契約”，貿(mào)易法具有了空前的嚴格性與體系性，并向著憲法化的方向發(fā)展。

第九屆全國人民大會常務(wù)委員會第二十次會議于2001年2月28日決定：批準我國政府于1997年10月27日簽署的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》，同時對《公約》第8條第1款（甲）項聲明保留。①另外，由于我國政府已于1998年10月已簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，預(yù)計我國政府不久也將批準加入此項公約。上述兩個公約所指涉的內(nèi)容與我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定有密切的關(guān)聯(lián)，因此，人權(quán)的實施和保障首要的是一個憲政層面的問題。隨著兩個人權(quán)公約在我國的實施，必將引發(fā)包括憲政理念、憲政規(guī)范和憲法保障機制等各個層面的調(diào)適、整合與重構(gòu)問題。

一、人權(quán)憲政理念和憲法變遷

人權(quán)是人依其自然屬性和社會本質(zhì)所應(yīng)享有的、受社會經(jīng)濟文化條件制約的權(quán)利，依其存在狀態(tài)的不同可表現(xiàn)為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利。從學(xué)術(shù)史的角度來看，一般認為，人權(quán)（humanrights）這個概念是西方文化的產(chǎn)物。有關(guān)人權(quán)的主張最早產(chǎn)生于古代自然法和自然權(quán)利的概念之中。古希臘斯多葛學(xué)派主張人與人之間是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影響。早期的基督教和自然神宗教的教義認為，上帝創(chuàng)造人本身就意味著賦予人某種存在的價值，依其存在的價值和尊嚴，理所當然就享有一定的權(quán)利了。歐洲文藝復(fù)興時期，一些人文主義思想家從歷史文庫中重新祭起人權(quán)思想的旗幟，加以適當改造后用來向封建的意識形態(tài)發(fā)起進攻。他們主張以“人”為中心，把“人”作為一切事物的出發(fā)點和歸宿，用“人權(quán)”取代“神權(quán)”，聲稱人類“天生一律平等”。十七世紀啟蒙思想家倡導(dǎo)的天賦人權(quán)學(xué)說更是主張“人類天生都是自由、平等和獨立的”，每個人都是“他自身和財產(chǎn)的絕對主人”，生命、健康、自由和財產(chǎn)是每個人“不能變更”和“無從否定”的天賦人權(quán)。

西方近代意義上的人權(quán)概念是在19世紀后半葉由我國早期的資產(chǎn)階級改良主義者馬建忠、鄭觀應(yīng)等人介紹、引入中國的。清末變法維新和立憲修律運動以及人權(quán)與憲政思想在中國迅速的傳播，對我國的辛亥革命和新民主主義革命都產(chǎn)生過積極影響。新中國成立初期，中國政府也曾注意總結(jié)人權(quán)發(fā)展的成果，重視人民對人權(quán)的理想追求。例如，總理曾于1954年亞非會議全體會議上代表中國政府莊嚴聲明：“各族人民不分種族和膚色都應(yīng)該享有基本人權(quán)，而不應(yīng)該受到任何虐待和歧視。”“反對種族歧視，要求基本人權(quán)……已經(jīng)是覺醒了的亞非國家和人民的共同要求?！雹偕鲜兰o50年代末以后，人權(quán)概念在我國一度被視為“異端”而打入冷宮，人權(quán)理論和人權(quán)問題亦被弄得混亂不堪。即使到了1979年前后，還有學(xué)者堅持認為：“人權(quán)是資產(chǎn)階級的口號和意識形態(tài)，在社會主義條件下再提“尊重人權(quán)”，“爭取人權(quán)”的口號，實際上是向黨和政府“示威”，是意味著要倒退到資本主義社會中去。②直到上世紀90年代初期，由于各種因素的綜合影響，中國政府才在正式的官方文件中重新使用“人權(quán)”概念。1991年10月，國務(wù)院新聞辦公室在北京發(fā)表題為《中國的人權(quán)狀況》的白皮書，闡明了中國關(guān)于人權(quán)問題的原則立場和基本政策，并且指出，人權(quán)是一個偉大的名詞，是長期以來人類追求的理想和崇高目標。人權(quán)的范圍十分廣泛，不僅包括生存權(quán)，人身權(quán)和政治權(quán)利，而且包括經(jīng)濟、社會和文化等各方面的權(quán)利；不僅包括個人人權(quán)，而且包括集體人權(quán)，享受人權(quán)的主人不是少數(shù)人，而是全體中國人民。白皮書的這種宣示，打破了以往中國關(guān)于人權(quán)問題的許多禁區(qū)，實現(xiàn)了人權(quán)理念的重要突破。

正是因為在人權(quán)概念和人權(quán)問題上走過了一條獨特的曲折的歷程，所以，隨著兩個國際人權(quán)公約即將在我國實施，許多憲政理念需要調(diào)適和重整。其中較為突出的有以下幾方面：

（一）我國憲法和兩個人權(quán)公約在人權(quán)立論邏輯上存在區(qū)別

摘要：憲法基本權(quán)利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結(jié)點的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權(quán)的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢?，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。憲法法院的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

論文關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

論文摘要：憲法基本權(quán)利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結(jié)點的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權(quán)的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢姡瑧椃ㄖ械幕緳?quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。憲法法院的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

摘要：憲法基本權(quán)利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結(jié)點的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權(quán)的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機關(guān)，包括立法、司法和行政機關(guān)的客觀價值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。憲法法院的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

一、法治社會與受教育權(quán)功能

在現(xiàn)代法治國家中，受教育權(quán)是一項憲法規(guī)定的基本權(quán)利，反映了法治社會存在的基礎(chǔ)與發(fā)展趨向。受教育權(quán)在憲政體制和基本權(quán)利體系中表現(xiàn)其獨特的價值功能，需要我們從憲政理論角度進行研究和探討。有關(guān)受教育權(quán)的基本理論框架與制度安排主要取決于如何確定受教育權(quán)的功能。從憲法價值的角度看，受教育權(quán)的主要功能表現(xiàn)在：1.通過普及教育，培養(yǎng)個人潛在的能力，為人類的文化生活與有尊嚴的職業(yè)生活提供必要的基礎(chǔ)，即通過個人能力的開發(fā)，保護人的個性，建立實現(xiàn)人類價值的基礎(chǔ)；2.推動建設(shè)“文化國家”的進程，創(chuàng)造文化國家的基礎(chǔ)。在憲法文化的沖突與融合中受教育權(quán)將體現(xiàn)重要的文化價值；3.通過行使受教育權(quán)，社會成員獲得建設(shè)民主社會與法治社會的基本的倫理和生活哲學(xué)的基礎(chǔ)，有助于在多元的文化背景中感受民主與法治的價值。民主主義發(fā)展所需要的民主市民的基本素質(zhì)是通過教育權(quán)來實現(xiàn)的。4.根據(jù)社會成員的能力，獲得平等的受教育權(quán)的機會是憲法價值的具體體現(xiàn)。特別是，憲法確認的平等權(quán)在人們的職業(yè)生活與經(jīng)濟活動中起到保障與協(xié)調(diào)作用。政治國家的憲法向社會國家憲法的轉(zhuǎn)變很大程度上取決于受教育權(quán)價值的實現(xiàn)程度。因此，受教育權(quán)是實現(xiàn)社會國家的一種基礎(chǔ)與手段。

二、韓國憲法與受教育權(quán)的基本范疇

在韓國憲法的價值體系與規(guī)范體系中，受教育權(quán)是指社會成員為接受教育要求國家積極作為的權(quán)利，既表現(xiàn)為學(xué)習權(quán)，又表現(xiàn)為“教育機會提供請求權(quán)”。[1]學(xué)者們通常認為，在歷史上，教育往往與社會的特權(quán)聯(lián)系在一起，表現(xiàn)出特權(quán)利益。由于享受教育權(quán)的不平等，社會的弱者有可能失去人的基本尊嚴。

1.教育與自由的關(guān)系

受教育權(quán)是一種為獲得教育機會要求國家作為的權(quán)利，本質(zhì)上體現(xiàn)了教育的自由價值。教育的自由屬性來源于憲法追求的自由理念與價值。有的學(xué)者把它歸結(jié)于人類的追求幸福權(quán)，也有學(xué)者把它歸結(jié)于人的尊嚴與價值的規(guī)定。這種觀點認為，在憲法體系中的人的尊嚴只能在自由的教育環(huán)境中才能得到實現(xiàn)。[2]但也有學(xué)者對此提出不同意見，認為教育與自由的結(jié)合是通過學(xué)術(shù)自由實現(xiàn)的，針對不同的對象而進行的不同形式的教育中，自由的價值通過學(xué)術(shù)活動得到了具體化，并體現(xiàn)了教育領(lǐng)域中自由的受限制性。

美國憲法制定的目的有兩個——限制政府的權(quán)力和保障人民的自由。在此我想通過簡短的例子和通俗的文字簡要的闡述自由精神、分權(quán)制衡原則。

在講分權(quán)之前我想先跟大家談?wù)劽绹鴳椃ǖ木瘢蚁肓私饷绹鴳椃ǖ木裼欣谖覀兏玫亓私饷绹鴳椃?、法律而不至于產(chǎn)生理解上的偏差。

什么是美國憲法的精神——那就是自由、自律。美國的自由建筑在對人性善良的信心，即使偶有窮兇極惡之人，除非大權(quán)在握，否則也不會對整個社會造成和大的影響——這也是為什么美國的憲法只是闡明了人民的權(quán)利，而對人民的責任和義務(wù)卻自一字未提。

“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋”，多少美國人中有多少愿意為自由而犧牲生命或愛情的，我們雖未可知，但好萊塢的電影電視常常給外國觀眾一個典型的印象：美國人是開放的、自由的、充滿個人主義的。我們看到屏幕上美國西部牛仔的“光輝”形象——穿著牛仔褲、嚼著香口糖，邊走邊哼著搖滾或黑人音樂，身體左游右擺，衣服玩世不恭、滿不在乎的樣子，他們吃的是漢堡喝的是可口可樂，離離合合當是家常便飯。。。。。

這樣一個放任的社會怎么成為世界的一號強國呢？（或許你會有…..疑問）

下面這個小小的例子可能讓大家對此有所改觀：