摘要:從根本上來講，民法以及商法并非孤立性的，二者之間體現(xiàn)為特定的內(nèi)在聯(lián)系。這是由于，商法立法需要依賴于民法為其提供必需的參照。從民商法的整體視角看，民法與商法體現(xiàn)為彼此影響以及彼此促進的關(guān)聯(lián)性，在此前提下確立了民商法特有的立法模式。因此針對民商法領(lǐng)域而言，應(yīng)當能夠全面明晰與之有關(guān)的立法模式，從二者的關(guān)聯(lián)性入手來健全現(xiàn)有的民商法模式。

關(guān)鍵詞:民法;商法;相互關(guān)系;民商法立法模式

進入新時期后，市場化整體上呈現(xiàn)全方位的演變與轉(zhuǎn)型。在此前提下，市場經(jīng)濟與商品經(jīng)濟也出現(xiàn)顯著轉(zhuǎn)型的趨向。由于受到上述要素帶來的顯著影響，現(xiàn)階段的商法與民法更多呈現(xiàn)了分立性與統(tǒng)一性的全面融合。針對現(xiàn)有的民商法模式而言，對其如果要著眼于優(yōu)化現(xiàn)階段的整體立法模式，則必須關(guān)注于二者之間具備的深層聯(lián)系，同時也要劃分其中涉及到的調(diào)整對象、法律價值取向以及法律基本性質(zhì)，從而運用適當?shù)姆ㄒ?guī)來約束民商領(lǐng)域的各類日常行為。

一、探析二者的相互關(guān)系

從根本上來講，民商法體系內(nèi)的民法以及商法不能夠?qū)⑵涓盍?，而是?yīng)當緊密銜接成為整體。這是由于，商法本身建立于民法的根基之上，二者也具備交叉性的調(diào)整領(lǐng)域。具體而言，民法以及商法體現(xiàn)為如下的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性:首先，商法不能夠欠缺民法作為其必要的根基，上述兩項法律體現(xiàn)為補充法以及基本法的典型特征。也就是說，商法構(gòu)成了補充性的民法要素，而民法本身占據(jù)了基本法的核心位置。從現(xiàn)狀來看，當前較多的商法條文都含有民事制度以及民事規(guī)章，因而很難辨認并且界定上述二者具備的清晰邊界。其次，商法在民商事體系中占據(jù)了特別法的特殊地位。相比于民法而言，部分學者傾向于將商法歸入特別法的范疇。這主要是由于，商法在根本上構(gòu)成了特殊法，其中包含結(jié)合式的商法以及民法模式。第三，當前較多學者傾向于商法本身具備的獨立性，而不是將其納入特別法的范疇。依照上述學者給出的論述，當前只有妥善分離商法以及民法二者，那么才能夠緊跟現(xiàn)有的時代趨向與立法趨勢。與此同時，選擇二者分離的模式也顯著推進了獨立性的商法學研究。近些年以來，商事領(lǐng)域的各項交易行為都呈現(xiàn)了突顯的演變趨向，此種現(xiàn)狀也體現(xiàn)了妥善區(qū)分商法與民法具備的意義與價值。

二、民商法涉及到的具體立法模式

一､商業(yè)保護原則的內(nèi)涵和依據(jù)

商業(yè)保護原則,亦稱商事責任有限性原則,是指商事主體在從事商事交易行為中對其違反約定或法定的義務(wù)的行為所應(yīng)承擔的損害賠償責任依法具有有限性,并不承擔賠償全部損失的責任,以體現(xiàn)對商事主體和商業(yè)經(jīng)營予以特別保護的法律制度｡

商事行為的營利性決定了應(yīng)對商事責任加以適當限制的原則｡商事主體從事商事活動講究成本､重視核算､謀求投資回報､追求利潤最大化,帶有明顯的營利烙印｡所謂“天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往,”就是對商事主體趨利行為的真實寫照｡而作為規(guī)范商事主體及其商事活動的商法則始終滲透著確認營利保護和營業(yè)保護的原則｡各國商法中商事登記､公司､證券､票據(jù)､保險､海商等規(guī)范均從不同方面反映了商法確認營利保護的價值取向和原則｡營利必以營業(yè)為基礎(chǔ),沒有相當規(guī)模的營業(yè)存在,營業(yè)的成本就會加大,利潤率就不高,商人追逐利潤最大化的目標就難以實現(xiàn),因此,近現(xiàn)代商業(yè)為保證營業(yè)規(guī)模的擴大,建立了相應(yīng)的營利和營業(yè)保護制度,從而使商法與民法的分野更加分明｡所以,“商法與民法,雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟生活之法律,有其共同之原理,論其性質(zhì),兩者頗不相同｡蓋商所規(guī)定者,乃在于維護個人或團體之營利;民法所規(guī)定者,則偏重于保護一般社會公眾之利益｡”[1]確認營利保護､商業(yè)保護可以說是商法對商事交易價值規(guī)律的客觀反映,可以說,沒有商事主體對利潤的孜孜追求,沒有商法對營利行為的法律承認和保護,就不會有繁榮的市場經(jīng)濟,也就不會有人類物質(zhì)文明和精神文明的進步｡

商業(yè)經(jīng)營的高風險性需要對商業(yè)經(jīng)營予以適當保護｡商業(yè)保護原則的確立還有一個重要的原因,就是商業(yè)乃高風險性活動｡經(jīng)營活動的高風險性對于經(jīng)營者而言,如果經(jīng)營不佳不僅會使經(jīng)營的投入血本無歸,而且可能面臨家破人亡的危險,這使得一般社會公眾對經(jīng)營商業(yè)望而卻步,這顯然不利于經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展｡于是,公司制度和破產(chǎn)制度應(yīng)運而生｡

二､商業(yè)保護原則在商法中的具體體現(xiàn)

(一)公司有限責任制度

民法與商法在性質(zhì)上同屬于私法，二者共同構(gòu)筑了完整的私法大廈，所謂私法即為民商法。商法所使用的基本原則已被民法所吸收，這體現(xiàn)了民法的包容性和擴張性。如果從法律價值的角度講，民法與商法有著共同的使命，均以社會經(jīng)濟關(guān)系作為調(diào)整對象，但是二者不同的價值取向成為了學者們要求重視商法的獨立性的理論依據(jù)。

一、商事法律發(fā)展簡述

一般認為，真正意義上的商法起源于中世紀地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易，由于商品貿(mào)易的迅速發(fā)展，“商人”作為一個獨立的階層開始出現(xiàn)，并專門從事商事交易，為了適應(yīng)商人階層商事交易活動的需要，“商人法”應(yīng)運而生。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，《法國商法典》的頒布標志著現(xiàn)代意義商法的形成，該法典由商人主義發(fā)展到了商行為主義，即商行為法。從而也開了大陸法系民商法分立的先河，1900年《德國商法典》在法國《法國商法典》商行為主義的基礎(chǔ)上發(fā)展了商主體主義的商事立法，提出確定商法適用應(yīng)兼顧商主體和商行為的標準。

在中世紀以前乃至古羅馬時期，商事交易的調(diào)整主要依靠民法，由于商業(yè)的急速發(fā)展，交易活動的頻繁與規(guī)模的擴大，商事交易所要求的迅捷性、營利性、安全性等的保障，已難以由民法規(guī)范所包容。正如伯爾曼所言:“無論是從新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，都不足以應(yīng)付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題?！?1、12世紀尚且如此要求商法的獨立性，更何況18、19世紀，至此，商法可以說是在古羅馬時期的民商合一體制下逐漸的相對獨立。

二、兩法同源卻異體

所謂同源即指兩法均為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系而存在，在私法的大廈里不斷“成長”，私法追求的法律精神是民法與商法的靈魂之所在，異體是指二者在各自的具體內(nèi)容上以及價值追求上有所不同，在法律體系中發(fā)揮著各自的職能。

國古代社會一直推行重農(nóng)抑商的政策，商業(yè)被當作士農(nóng)工商之“末”，處于被忽視的地位。因此，在我國古代封建法制中，并不存在獨立或集中的商事法制度。刑民不分、諸法合體法制形態(tài)反映了我國封建社會長期處于商品經(jīng)濟極度不發(fā)展的實際狀況。制定私法性質(zhì)的商法是晚清修律的重要任務(wù)之一。中國近現(xiàn)代意義上的商法起始于清末大規(guī)模的商事立法，期間完成了包括《欽定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破產(chǎn)律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改訂大清商律草案》以及《銀行通行則例》(1908)、《公司注冊試辦章程》(1906)等等一系列商事法規(guī)。

清末商事立法，是中國近代商事立法的第一次實踐，是清末法制改革的重要組成部分。這些法律從形式、體例到內(nèi)容都具有創(chuàng)新性，符合中國法制近代化的需要。它完備了中國近代的法制體系，有助于中外法律文明的相互融匯。清末商事立法這段歷史不應(yīng)該被遺忘，雖然有著許多的缺憾，但留給后人大量商事法制實踐的珍貴遺產(chǎn)。這些立法成果是此后中國商事立法的基礎(chǔ)，在中國商事法制近代化的歷程中具有重要的意義。研究清末商法及其實施效果，有助于今天的商事法制建設(shè)。清末商事法規(guī)是法制的靜態(tài)形式，商事立法的具體運作就是當時法制的動態(tài)形式。只有充分了解動、靜兩種形態(tài)的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。

一、清末商法實施的機構(gòu)

關(guān)于商法的實施機構(gòu)，近代各國其職能大多由法院承擔。中國古代民事法律不發(fā)達，從來沒有專門的民事或商事審判機關(guān)。商法頒布后由什么機構(gòu)來實施，是清政府必須加以解決的問題。從有關(guān)材料看，作為長期實行的正式制度，清政府采取的是各國家通行的作法，以法院為商事審判機關(guān)。根據(jù)宣統(tǒng)元年12月(1910年1月)頒布的《法院編制法》及其附屬法，規(guī)定各級審判衙門中只實行民刑分理，將一般商事案件歸入民事訴訟。但商業(yè)登記應(yīng)采取什么制度，開始時并不明確?！斗ㄔ壕幹品ā分灰?guī)定審判衙門按照法令所定管轄登記及非訟事件，商業(yè)登記是否歸審判機關(guān)管轄，沒有明確規(guī)定，后來法部會同農(nóng)工商部起草《商業(yè)登記章程》，才正式明確下來，該章程草案第14條規(guī)定商業(yè)登記歸地方初級審判廳管轄，未設(shè)審判廳之處由地方行政官署管轄。①清政府設(shè)立和確定的商法實施機構(gòu)主要有:

(一)商部商部創(chuàng)設(shè)與商律編訂，是清末新政初期推行的兩項要政。商部是法制改革開始后，清政府出于振興實業(yè)、挽回利權(quán)的需要，在決定制定商事法律的同時，于光緒29年7月(1903年8月)設(shè)立的，是中國第一個近代工商管理機構(gòu)。商律最初是作為商部則例制定的。商部的設(shè)立突破了傳統(tǒng)中央六部行政體制，并引導了此后官制改革的全面展開，商律編訂則是修律的發(fā)端，表達了清政府引入新式法律振興商務(wù)，挽回利權(quán)的最初嘗試。光緒29年3月(1903年4月)清廷在關(guān)于制訂商律、籌設(shè)商部的上諭中說:“茲著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。俟商律編成奏定后，即行特簡大員，開辦商部?！雹谏搪杉葹樯滩縿t例，當然要為商部負責實施。光緒29年8月(1903年9月)商部奏準的章程規(guī)定，該部會計司“專司稅務(wù)、銀行、貨幣、各業(yè)賽會、禁令、會審詞訟、考取律師……”。③光緒32年(1906年)商部改為農(nóng)工商部，該部在厘定執(zhí)掌事宜及員司各缺的奏摺中又重申:“商務(wù)司掌事物如左:……農(nóng)工商礦各公司暨一切提倡、保護、獎勵、調(diào)查、報告、訴訟、禁令事宜……”④為實施《公司注冊試辦章程》，商部還于光緒30年設(shè)立了注冊局，主管公司注冊事宜。總之，有關(guān)公司成立和重大商案的處理，均由商部負責，商法實施中遇到的問題也主要由商部負責解釋。⑤

(二)各地商會商會本為商界自治團體，歐洲中世紀就已出現(xiàn)，主要為調(diào)整內(nèi)部關(guān)系，對抗外來競爭而設(shè)。以后隨著各民族國家的形成和商事法律的發(fā)達，商會的性質(zhì)逐漸發(fā)生變化。近代各國商會主要分為兩類，一是英美國家，實行私設(shè)組合制，視商會為民間自由組織;一是大陸法國家，實行私設(shè)官認制度，將商會作為商政咨詢機關(guān)。中國商會的發(fā)展與歐美國家大致相同。清末商法頒布前，商界就有了一些商業(yè)公所或商務(wù)公會一類的組織，為民間私設(shè)。光緒29年11月(1903年12月)商部頒布了《商會簡明章程》，確定了劃一之制。從該章程的規(guī)定看，清末商會采取大陸各國的制度，為民設(shè)官認的政府咨詢機關(guān)。商會的職責之一就是協(xié)助政府實施商法。其章程第15款規(guī)定:“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理定期邀集各董秉公理論，從眾公斷。如兩造尚不折服，準其具稟地方官核辦”。第16款規(guī)定:“華洋商人遇有交涉齟齬，商會應(yīng)令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷。如未允洽，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人從中裁判。其有兩造情事商會未及周悉，業(yè)經(jīng)具控該地方官或該管領(lǐng)事者，即聽兩造自便。設(shè)該地方官、領(lǐng)事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會代為申理，案情較重者由總理秉呈本部，當會同外務(wù)部辦理?！钡?8款規(guī)定:“商會應(yīng)由各董事刊發(fā)傳單，按照本部嗣后奏定公司條例，令商家先辦注冊一項，使就地各商家會內(nèi)可分門別類縮列成冊，而后總協(xié)理與各會董隨時便于按籍考酌，施切實保護之方，力行整頓提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注冊試辦章程》還規(guī)定:“凡公司設(shè)立之處業(yè)經(jīng)舉行商會者，須先將注冊之呈，由商會總董蓋用圖記，呈寄到部，以憑核辦。其未經(jīng)設(shè)有商會之處，可暫由附近之商會或就地著名之商立公所加蓋圖記，呈部核辦”。⑦可見，調(diào)解和處理商事糾紛，依法保護監(jiān)督各商，審核公司注冊呈式，為商會的重要職責，商會是政府實施商法的輔助機關(guān)。

摘要:長期以來，民法法典化的模式化商法該何去何從一直是法學界的一大難題。目前，支持民商合一者為之眾，民商分立理論頗為勢微。分析傳統(tǒng)意義上的民商分立和民商合一，不難發(fā)現(xiàn)無論是在民法典之外另設(shè)大而全的商法典，還是商法拋棄自身獨立性完全并入民法典之內(nèi)，在中外的立法實踐中均存在不少缺陷。

關(guān)鍵詞:民商合一;民商分立;商事體例

一、理論淵源

民商分立，是指民法典與商法典自成體系，分別立法。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，迄今為止，約有四十多個國家采納了這種立法模式。對上述國家進行分析，不難發(fā)現(xiàn)，這種立法模式具有以下特點:1．民法典與商法典并存。2．民法是普通私法，而商法屬于民法的特別法。3．民事案件由普通法院管轄，商事案件歸商事法院管轄。4．民法典一般有系統(tǒng)全面的總則，商法典主要是一些特殊商事制度的構(gòu)建。民商合一是相對于民商分立而出現(xiàn)的概念。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，商人不再是一特殊階層，商人的特權(quán)不復存在，商事活動中主體權(quán)利趨于平等，使得建立在此基礎(chǔ)之上的民商分立理論不斷受到挑戰(zhàn)，并直接反映在一些國家的立法中，從而出現(xiàn)了民商合一的立法體制。

二、我國傳統(tǒng)與學界爭議

長期以來，商法體例的選擇始終是法學界的一大難題，民法典模式下，是選擇民商分立還是民商合一，學者們眾說紛紜。目前，國內(nèi)的大多學者都主張采納民商合一的立法理論，相較之下，民商分立理論頗為勢微，只有少數(shù)學者仍堅持民商分立，單設(shè)商法典。雖然理論界對我國民商事立法體例的選擇一直存在爭議，但在立法實踐中我國已經(jīng)作出明確選擇，即商法屬于民事特別法，凡商法有規(guī)定應(yīng)適用商法，沒有規(guī)定之事項，則適用民法。如1986年《中華人民共和國民法通則》，其采納的就是民商合一體例，致力于構(gòu)建一個民商統(tǒng)一的私法秩序，無論是在主體制度中還是行為制度中，均不區(qū)分民事還是商事，而是統(tǒng)一規(guī)定各類民商事活動試用的規(guī)則。2017年10月1號，我國《民法總則》正式施行。隨著民法典立法工作的開展，民法學界和商法學界在相關(guān)立法體例選擇上迸發(fā)出不同的觀點。有支持民商分立的學者提出民商分立是現(xiàn)實的立法選擇，基本理由如下:1．商法是獨立的法律部門，有其特殊性;第二，民商分立是實現(xiàn)商事法律制度體系化、科學化的需要;第三，商法的一般性規(guī)范無處安放。也有主張民商合一的學者認為:“商事法規(guī)不過是依附于民法的單行法規(guī)，因為有民法的指導，這些商事法規(guī)才能有所依歸，從這個意義上說，所謂商事法規(guī)也就是民事法規(guī)?！睆母旧戏穸松谭ㄗ陨淼莫毩⑿?。國民黨統(tǒng)治時期的《民商劃一提案審查報告》中，贊同民商合一者提出了八點理由，可歸納如下:1．因歷史關(guān)系;2．因社會進步;3．因世界交通;4．因各國立法趨勢;5．因人民平等;6．因編訂標準;7．因編訂體例;8．因商法與民法之關(guān)系。該報告認為現(xiàn)在各國民法典的立法趨勢是民商合一，采民商合一立法體例的國家，很少有學者主張由合而分的，采民商分立的國家反倒是有很多學者主張由分而合。之所以尚未實踐是因為舊的立法體例實行已久，主張民商合一的新理論尚未達到推翻舊理論的實力。我國的民商合一論者所持理由與此基本一致。日本著名民法學家我妻榮先生針對這一報告提出了九點反駁意見:1．近代商事活動發(fā)展的客觀之需要;2．民法與商法在調(diào)整對象、發(fā)展狀況上有諸多差異，難以統(tǒng)一;3．民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化的趨勢，應(yīng)適應(yīng)國際發(fā)展將商法做特別法處理;4．當今立法趨勢，并非趨于民商統(tǒng)一;5．商法獨立無害平等，民商分立只出于適應(yīng)商事需要而為的妥當性處理，并非給商人以特殊的地位;6．不可因民商界限難明而拒絕做努力;7．商法編制不能效仿民法的法典編纂方式，但并非無系統(tǒng)法典化的可能性;8．不應(yīng)以商法法典化之困難，硬將商事規(guī)則納入民法之中，在實質(zhì)上并不妥當。

隨著我國保險業(yè)的迅猛發(fā)展，原有的保險法已逐步暴露出一些不完善，不適應(yīng)之處。這一方面表現(xiàn)出我國保險市場存在許多的弊端，不好實際操作，另一方面也反映出我國法治大環(huán)境的進步，人們迫切的要求更多的規(guī)范來規(guī)制商事生活中彼此的言行，為保險業(yè)的發(fā)展提供標準與正當?shù)姆苫A(chǔ)。而這次新保險法的出臺則不僅在條文上有了增改，更在立法精神上有了重大的調(diào)整，對投保人、被保險人、受益人的利益投放了更多的關(guān)注。與此同時，更多具體的制度方面也有了變化，例如保險監(jiān)管方面逐步向證券監(jiān)管方面靠攏，更好的體現(xiàn)出商法的統(tǒng)一性與完整性，逐步推進實現(xiàn)中國商法的現(xiàn)代化。

一、保險法修改后獨有的法律制度這些制度都注重投保人、被保險人、收益人利益的維護，提高對保險人要求。主要有以下幾個方面：

1、明確保險利益的定義新保險法明確區(qū)分人身保險和財產(chǎn)保險的保險利益主體和時間，分別是合同訂立時和保險事故發(fā)生時，并規(guī)定了保險利益對合同效力的影響，即無保險利益者合同無效。修改后的保險法還擴大了人身保險的利益范圍，確定了雇主對雇員也具有保險利益。

2、增設(shè)不可抗辯條款新保險法借鑒國際慣例，增設(shè)了不可抗辯條款。法條明確規(guī)定：投保人故意或因重大過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人才有權(quán)解除保險合同。由此，對投保人因一般過失沒有如實告知的，保險人無權(quán)解除合同。若發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任。同時，還明確了保險人行使此項解除權(quán)的時限，即自保險人知道有解除事由之日起超過三十日不行使而消滅；自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同。由此可見，新保險法的此項規(guī)定，減輕了投保人未如實告知有關(guān)情況詢問的負擔，有利于穩(wěn)定保險合同關(guān)系，保護被保險人利益。同時也要求保險人認真核保，一旦發(fā)現(xiàn)有故意或重大過失的，及時行使合同解除權(quán)。

3、詳實保險人的說明義務(wù)新保險法第十七條要求保險人對合同應(yīng)當履行全部說明義務(wù)和提示義務(wù)，規(guī)定對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，如果未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。這為投保人事先能知悉保險合同內(nèi)容提供了制度保障。從另一方面來看，這也是合同法的相似規(guī)定，保險合同逐步向合同法靠攏，使相應(yīng)的民商事生活更加便捷并能更好的適用，減少繁雜的形式。

4、明確理賠條款《保險法》修改后對理賠程序和時限的相關(guān)規(guī)定進行了調(diào)整。要求保險人按照合同的約定，應(yīng)當"及時一次性"通知被保險人補充索賠材料，以杜絕保險人以此為由拖延理賠。在保險人收到被保險人索賠請求后，應(yīng)當及時作出核定，同時保險人應(yīng)當將核定結(jié)果通知被保險人或者受益人。還要求保險人及時支付賠款，屬于保險責任的，要在賠付協(xié)議達成后十日內(nèi)支付賠款。保險人即使未及時得到事故通知情形也不得隨意免責。這些條款可以有效約束保險公司及時受理索賠，核定責任。及時保證投保人等的利益，更好的形成商事迅捷的態(tài)度。

摘要：國際商法是隨著國際商事關(guān)系的出現(xiàn)而產(chǎn)生并發(fā)展的。從產(chǎn)生之日起，它就是一個獨立的法律部門。近代以來，國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式出現(xiàn)了多樣化、復雜化的發(fā)展趨勢。當前，應(yīng)突破傳統(tǒng)法律部門劃分方法的局限，確立國際商法獨立法律部門地位，明確其體系結(jié)構(gòu)，將多種多樣的法律淵源作為一個整體加以綜合分析，以推動國際商事法律規(guī)范的統(tǒng)一，更好地適應(yīng)國際商事交往發(fā)展的需要。

關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學研究的深入，國內(nèi)學術(shù)界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進一步適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

關(guān)于國際商法的地位問題，實質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以主權(quán)國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀起，隨著歐洲商業(yè)的復興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進了歐洲各國間的經(jīng)濟貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

民商法是調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系的基本法。它是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括民法和商法。民法主要包括物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、侵權(quán)行為法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法等;商法(包括商主體法和商行為法)主要包括公司法、企業(yè)法、保險法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、海商法等。民法是基本法，注重交易安全，商法是特別法，注重效率。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。在我國要求建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的條件下，由于民商法的特定調(diào)整對象及民商法所確立的基本原則和基本制度適應(yīng)了市場經(jīng)濟的發(fā)展，在整個市場經(jīng)濟立法中，其應(yīng)當占據(jù)核心地位。本文通過對民商法調(diào)整中所出現(xiàn)的一些問題進行了整理研究，具有一定的理論意義。

一、主體調(diào)整對象的獨立性

商法的調(diào)整對象是指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生作用的范圍。由于計劃經(jīng)濟時期人們對商品文易獨立性的否認以及人們對商法法律地位的輕視，使得商法調(diào)整對象的獨立性問題呈現(xiàn)一些爭論的現(xiàn)象。本文整理發(fā)現(xiàn)，不同法系國家的法學家對商法的調(diào)整對象表述各有不同。其代表性的觀點主要有三種其一，商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè)，持此類觀點的主要是德國等奉行商人中心主義立法原則的國家。其中，商主體是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的人，包括個人和組織。其二，商法調(diào)整的對象是商行為，持此類觀點的主要是法國等奉行商行為中心主義立法原則的國家。其中，商行為是指商主體的行為，所進行的活動。其三，商法調(diào)整的對象是商事法律關(guān)系。本文贊同調(diào)整對象為商事法律關(guān)系，因為商主體及商行為都是通過商事法律關(guān)系而進行交易的，這是一種基于營利性行為而形成的社會關(guān)系。也就是說民商法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，所反映的經(jīng)濟關(guān)系的核心部分是該社會的商品關(guān)系，它在本質(zhì)上是為一定社會的商品經(jīng)濟關(guān)系服務(wù)的。

二、原則

1．個人效率是強于社會效率。市場經(jīng)濟中規(guī)定市場主體是理性人的角色，個人追求個人利益的行為會通過市場實現(xiàn)效益的最大化。而民商法是調(diào)整商體與商行為的社會關(guān)系，是從個人本為價值出發(fā)，關(guān)注個體利益的實現(xiàn)程度，從而實現(xiàn)個人利益的最大化。民商法中的效率是市場主體在追求自身利益的最大化，與競爭對手爭取交易對象和交易機會的過程中而存在的，它的個人效率是強于社會效率。因此，在這種狀態(tài)下，民商法可能需要進行一定的調(diào)整。它丟社會效率的追求是在保證追求個體利益最大化的前提下才予以考慮的，要求單個市場主體在追求個體效率時不算還他人的利益和對個人效率的追求，民商法需要調(diào)整個體與個體之間的價值沖突，減緩各個主體行為的合力對社會效率所造成的負面影響。

2．商法原則的調(diào)整。民商法是適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，由立法機關(guān)制定和認可的有關(guān)調(diào)整商人從事商事交易活動所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總成，通過對商主體及形式、種類做出現(xiàn)則，對商主體的游戲規(guī)則進行設(shè)計來塑造市場的基本體制和運行機制。中國目前的立法試圖用民法的一般原則來適用于商法，“商法本身不能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總論，物權(quán)制度，債權(quán)制度實際上已經(jīng)對商品經(jīng)濟活動的重要方面都做出了一般規(guī)定?！钡?，民法與商法存在著諸多根本性的差異。在商法注重對財產(chǎn)交易的關(guān)注，同時，商人的本性是追求最大的利潤，所以商法更注重于對利的保護，它的目的與宗旨在于促進交易更加快捷、安全，有效。這也是對民商法原則的解釋，將商主體法定、強化商事組織原則納入商法作為基本原則，本文認為稍有不妥。商法更加注重營利，追求效益原則，因此商法應(yīng)將效益原則作為其首要的原則。商法的效益原則主要是通過促進交易的迅捷性來實現(xiàn)的。因為只有交易迅捷，從事商事交易之人才能通過多次的反復交易而實現(xiàn)營利目的。因此，能夠反映商法特質(zhì)的主要是維持交易安全原則和交易簡便、迅捷原則，此兩項原則是作為純粹私法的民法無法在一般性原則中體現(xiàn)的。

摘要：國際商法是隨著國際商事關(guān)系的出現(xiàn)而產(chǎn)生并發(fā)展的。從產(chǎn)生之日起，它就是一個獨立的法律部門。近代以來，國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式出現(xiàn)了多樣化、復雜化的發(fā)展趨勢。當前，應(yīng)突破傳統(tǒng)法律部門劃分方法的局限，確立國際商法獨立法律部門地位，明確其體系結(jié)構(gòu)，將多種多樣的法律淵源作為一個整體加以綜合分析，以推動國際商事法律規(guī)范的統(tǒng)一，更好地適應(yīng)國際商事交往發(fā)展的需要。

關(guān)鍵詞：國際商事關(guān)系；法律部門；法律淵源；法律體系

隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學研究的深入，國內(nèi)學術(shù)界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進一步適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

關(guān)于國際商法的地位問題，實質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以主權(quán)國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀起，隨著歐洲商業(yè)的復興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進了歐洲各國間的經(jīng)濟貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

一、從商行為的獨立性看商法具有獨立性

商法學界的傳統(tǒng)分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨立的。

（一）商行為主體的商人性

商主體主要針對的是商事法規(guī)定的從事商事活動的主體，民事法律關(guān)系的主體是那些享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。民事主體具有私人性，民事法律關(guān)系的主體從事的是平等的主體之間的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系只適用于社會的普通成員的關(guān)系，從這點上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實施的行為。

商行為的本質(zhì)是營利性，商人從事商行為的目的是為了實現(xiàn)利益的最大化。

（二）商行為與民事法律行為的理念不同