一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對于其不動產(chǎn)所有權(quán)的合法變動應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機關(guān),它在拆遷活動中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內(nèi)部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

(二)民事主體意思自由被限制

私房所有人在進行民事活動的過程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動其財產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

(三)虛假公益

關(guān)鍵詞：私法自治社團

摘要：私法作為市場經(jīng)濟基本價值原則的經(jīng)典表述，使經(jīng)濟、社會生活獲得了一個完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法。市民社會的私法自治具有積極的價值內(nèi)涵與深遠的歷史意義，它不僅給個人提供了一個受法律保護的自由領(lǐng)域，使個人獲得自主決定的可能性，而且導(dǎo)致了多元化的社會自治權(quán)利的伸張與擴展，集中展現(xiàn)了國家權(quán)力回歸為社會權(quán)利的過程，極大地促進了社會的民主化管理。

自分工與私有制產(chǎn)生以來的人類歷史的發(fā)展過程，就是市民社會從國家的對立與控制中逐漸獲得解放與獨立的過程，以市場經(jīng)濟為母體的市民社會本質(zhì)上要求按照自身的運行規(guī)律來進行經(jīng)濟社會活動而排除外在的不必要干涉。不論如何解釋和定義，市場經(jīng)濟的首要涵義都應(yīng)該是一種經(jīng)濟自由運行的社會性市場機制和以市民個人與自由社團為基本單元的大眾平等的經(jīng)濟參與過程。與此相適應(yīng)，社會將產(chǎn)生以市民個人與自由社團為基點的獨立自治和平等參與的社會民主。由此可見，在市場經(jīng)濟與社會生活的本質(zhì)規(guī)定中，都存在著一個共同的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)———區(qū)別于國家意義上的自治的市民社會。自治下的發(fā)展是市民社會的最終追求，市民社會的三大法權(quán)要求：產(chǎn)權(quán)的保障、自由的生成與交往理性的契約化在實質(zhì)上都是自治的要求———這三項法權(quán)要求和起來就是：資源占有基礎(chǔ)上的自由而平等的生活與交往。市民社會的法權(quán)要求最終指向的正是有效規(guī)則基礎(chǔ)上的市民社會的自主與自治。一個社會的自治程度表征著這個社會法權(quán)要求的實現(xiàn)狀況。

因而我們在市民社會范圍內(nèi)討論法權(quán)要求，最終必須落實到自治上來，這是市民社會法權(quán)要求的價值旨歸。這種基于應(yīng)然法權(quán)要求、對市民社會內(nèi)部各種經(jīng)濟社會關(guān)系的自主維護與自治保障主要是借助于私法來實現(xiàn)的，“私法本質(zhì)上只是確認單個人之間的現(xiàn)存的，在一定情況下是正常的經(jīng)濟關(guān)系”，“私法是關(guān)于個人相互間的關(guān)系的法，私法所保護之法律的秩序，主要是該關(guān)系當事人之個人利益”，在現(xiàn)實中，人們主要是通過作為法權(quán)要求的最直接體現(xiàn)的私法來認識法、接受法、踐行法的。正是因為私法與社會生活最為切近，最易影響人們的思維與行為，人們借助于私法的自治，可以積極追求與維護個體的自由、權(quán)利與發(fā)展，推動市民社會自生自發(fā)良性運行機制的產(chǎn)生，故而人們能夠在私法中最為深刻地領(lǐng)略到法的精神實質(zhì)，法也在私法中找到了實現(xiàn)自身、表達價值的最佳形式。

一、私法與自治私法作為市場經(jīng)濟與社會生活一般條件與法權(quán)要求的直接的、經(jīng)典的表述，其理念與原則集中體現(xiàn)了人類文明、進步生活的基本規(guī)則和社會成員對權(quán)利、自由的憧憬與追求。

私法之為“法”，其實就是將這些基本的規(guī)則和追求賦予了法律的形式，經(jīng)濟社會生活的基本法權(quán)原則往往都是首先在私法中得以確認的。私法“以人為中心，以權(quán)利為基點，以行為為手段，以責任為保障，為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法治化作出了科學(xué)的建構(gòu)，使市場經(jīng)濟獲得了一個完整的基礎(chǔ)法律體系以及成熟的法治模式和法律方法”。對于市民社會內(nèi)涵的法權(quán)要求，私法均有其明確的闡釋：私法用財產(chǎn)權(quán)利制度表述市場的產(chǎn)權(quán)要素，它歸納出財產(chǎn)的概念，用以涵蓋實物、資金、稀缺性利益等一切有形和無形的社會資源，并將財產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)化；私法用人身權(quán)制度，表述社會主體的獨立與自由，確立了獨立自由人格的真義，而自由與理性選擇的掛鉤則實現(xiàn)了權(quán)利與責任的統(tǒng)一；市場無非是契約的總和，獨立自由的權(quán)利主體通過契約平等地讓渡自己的商品及其產(chǎn)權(quán)。私法正是以契約來表述市場的，在私法中，契約被表述為包括法律要件、意思表示、訂立、效力、履行、變更、終止、違約及其救濟等等在內(nèi)的體系化的制度，而對權(quán)利主體平等性的確認則是對等級身份和特權(quán)體制的徹底否定。正是以上法權(quán)價值原則構(gòu)成了私法的精髓和靈魂。如果私法能夠?qū)⑦@些價值原則生活化為人們的理性習(xí)慣與內(nèi)在的信仰，它就將有效的實現(xiàn)市民社會的自治———一種私法精神下的自治：“承認個人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)、能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意識，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系?！本臀覈?，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展與公民權(quán)利意識的不斷增強，私法建設(shè)取得了巨大的進展，這既表現(xiàn)在私法體系的逐步完善，比如私有財產(chǎn)入憲與《物權(quán)法》的制定與實施，也表現(xiàn)在私法在實際社會生活中的實際效力愈益凸現(xiàn)。自治是市場經(jīng)濟條件下近現(xiàn)代社會特質(zhì)的一個典型維度。不僅作為資產(chǎn)階級主流意識形態(tài)的自由主義主張通過控制國家權(quán)力而追求市民的自治與個人的自由，作為社會主義意識形態(tài)的馬克思主義也主張通過消滅國家而達到完全的社會自治與個人的解放。社會政治哲學(xué)視野中的“自治”有廣義與狹義之分。廣義的自治是一種依靠社會成員自我管理自身事物并對其行為負責的社會管理形態(tài)，按照不同標準可分為不同的類型。市民自治的私法涵義則相對要窄一些，它是社會自治的初級或低級形態(tài)，因為在市民社會以外，畢竟還有國家的存在與調(diào)控。市民社會的自治基于應(yīng)然的法權(quán)要求，其特點主要有：自治的范圍僅僅限于市民社會的領(lǐng)域，自治的性質(zhì)是社會性的，是獨立、自由的市民個體對市民社會的社會事物和習(xí)慣的自主管理。自主的內(nèi)容主要包括私人生活、市民的生活方式和習(xí)慣的自主，私營經(jīng)濟的自治管理，社會性企業(yè)的自主，非官方的社會組織和事業(yè)組織的自主管理等內(nèi)容。市民社會的私法自治，其組織與活動基本是由民間形式完成，不需要政府的直接介入；自治的主體是市民和非官方的社會組織。市民社會的成員同時也是政治社會的成員，當他們作為市民活動于市民社會時，充當?shù)氖巧鐣巧瑘?zhí)行的是市民社會的功能。當他們作為公民活動于政治社會時，充當?shù)氖钦谓巧瑘?zhí)行的是政治社會的功能。只有前者的活動才具有市民自治的性質(zhì)。

[論文關(guān)鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務(wù)

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。

依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農(nóng)場案判決為主要標志，已經(jīng)形成司法機關(guān)對行政過程性質(zhì)的新認識。

在1983年農(nóng)場案判決以前，有關(guān)人士曾經(jīng)提出法官不應(yīng)當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應(yīng)當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關(guān)注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設(shè)前提。相反，無論社會一般假設(shè)是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國會的目的是在一些領(lǐng)域限制私人自治以實現(xiàn)其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應(yīng)當代替市場機制。第二個理由的根據(jù)，是認為行政機構(gòu)降低管制與行政機構(gòu)不作為有相同后果，即都導(dǎo)致出現(xiàn)一個不受管制的市場，因此法院應(yīng)當對行政機關(guān)在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調(diào)降低管制，構(gòu)成了對行政機構(gòu)以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構(gòu)對國會政策的不忠實，或者是行政機構(gòu)以不適當?shù)膭訖C行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經(jīng)濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國學(xué)者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護私人自治和對國會授權(quán)目的的忠實，這一模式延續(xù)到20世紀的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權(quán)的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉(zhuǎn)向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構(gòu)看作是一個準立法機構(gòu)，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調(diào)管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點，是認為傳統(tǒng)模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構(gòu)決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應(yīng)有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關(guān)制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機會在行政機構(gòu)面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構(gòu)制定規(guī)章看作本質(zhì)上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質(zhì)性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構(gòu)考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構(gòu)決定無效。在救濟手段上，如果行政機構(gòu)沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機構(gòu)重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導(dǎo)了司法界和學(xué)術(shù)界。但是到80年代，法院已經(jīng)認識到，只是保證全部相關(guān)利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉(zhuǎn)變，表明法院已經(jīng)改變了它們認識行政機構(gòu)一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調(diào)保證行政機構(gòu)對國會目的的忠實，即強調(diào)法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統(tǒng)的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉(zhuǎn)向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關(guān)不能超越國會授予的權(quán)力，而且還要按照國會的意圖使用這些權(quán)力，以便能夠?qū)⒈Ｗo延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關(guān)主導(dǎo)的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導(dǎo)作用。這不但表現(xiàn)為由美國總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導(dǎo)方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國會和司法機構(gòu)對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質(zhì)是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關(guān)于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續(xù)保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對降低管制進程的穩(wěn)健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟全球化時期美國行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結(jié)合模式

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農(nóng)場案判決為主要標志，已經(jīng)形成司法機關(guān)對行政過程性質(zhì)的新認識。

在1983年農(nóng)場案判決以前，有關(guān)人士曾經(jīng)提出法官不應(yīng)當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應(yīng)當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關(guān)注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設(shè)前提。相反，無論社會一般假設(shè)是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國會的目的是在一些領(lǐng)域限制私人自治以實現(xiàn)其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應(yīng)當代替市場機制。第二個理由的根據(jù)，是認為行政機構(gòu)降低管制與行政機構(gòu)不作為有相同后果，即都導(dǎo)致出現(xiàn)一個不受管制的市場，因此法院應(yīng)當對行政機關(guān)在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調(diào)降低管制，構(gòu)成了對行政機構(gòu)以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構(gòu)對國會政策的不忠實，或者是行政機構(gòu)以不適當?shù)膭訖C行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經(jīng)濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國學(xué)者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護私人自治和對國會授權(quán)目的的忠實，這一模式延續(xù)到20世紀的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權(quán)的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉(zhuǎn)向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構(gòu)看作是一個準立法機構(gòu)，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調(diào)管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點，是認為傳統(tǒng)模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構(gòu)決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應(yīng)有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關(guān)制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機會在行政機構(gòu)面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構(gòu)制定規(guī)章看作本質(zhì)上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質(zhì)性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構(gòu)考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構(gòu)決定無效。在救濟手段上，如果行政機構(gòu)沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機構(gòu)重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導(dǎo)了司法界和學(xué)術(shù)界。但是到80年代，法院已經(jīng)認識到，只是保證全部相關(guān)利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉(zhuǎn)變，表明法院已經(jīng)改變了它們認識行政機構(gòu)一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調(diào)保證行政機構(gòu)對國會目的的忠實，即強調(diào)法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統(tǒng)的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉(zhuǎn)向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關(guān)不能超越國會授予的權(quán)力，而且還要按照國會的意圖使用這些權(quán)力，以便能夠?qū)⒈Ｗo延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關(guān)主導(dǎo)的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導(dǎo)作用。這不但表現(xiàn)為由美國總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導(dǎo)方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國會和司法機構(gòu)對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質(zhì)是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關(guān)于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續(xù)保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對降低管制進程的穩(wěn)健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟全球化時期美國行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結(jié)合模式

[論文關(guān)鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務(wù)

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。

依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說

一、韓國國際私法的發(fā)展

1962年1月15日，韓國通過“法律第966號”公布了《韓國涉外私法》，此后近40年間，除了根據(jù)1999年2月5日的《海難審判法》將第47條中的用語“海難救助”改為“海洋事故救助”之外，這部法律沒有經(jīng)過修改。[1]其間，大法院的一些判決對《涉外私法》的內(nèi)容有所修正，其中一些修正后來被新的國際私法采納。[2]

在這40年中，國際社會發(fā)生了急劇的變化，有著巨大發(fā)展，電腦和因特網(wǎng)將世界連成一個整體。另一方面，在國際私法領(lǐng)域，追求實質(zhì)適當性的新方法興起，相關(guān)理論得到發(fā)展。1970年以后，世界各國爭相制定本國的國際私法，同時，海牙國際私法會議作為重心的國際私法統(tǒng)一運動也開展得十分活躍。在這種現(xiàn)狀下，《涉外私法》處于相對落后的境況，準據(jù)法確定方式和內(nèi)容上的不完善不能適應(yīng)國際化時代，因而受到很多指責和非難。例如，家族法領(lǐng)域中，大部分以夫或父的單方本國法作為準據(jù)法，這種規(guī)定違反了憲法保證男女平等的原則。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成為必需。從1999年4月開始，修改《涉外私法》的工作啟動，到2001年4月，新的《韓國國際私法》公布，7月實行。

二、韓國2001年國際私法起草、制定情況[4]

2001年《韓國國際私法》的起草、制定經(jīng)過了嚴謹、細致的過程，其中很多方法值得中國在制定國際私法時借鑒。

韓國《國際私法》的起草、制定分為5個階段：

一、韓國國際私法的發(fā)展

1962年1月15日，韓國通過“法律第966號”公布了《韓國涉外私法》，此后近40年間，除了根據(jù)1999年2月5日的《海難審判法》將第47條中的用語“海難救助”改為“海洋事故救助”之外，這部法律沒有經(jīng)過修改。[1]其間，大法院的一些判決對《涉外私法》的內(nèi)容有所修正，其中一些修正后來被新的國際私法采納。[2]

在這40年中，國際社會發(fā)生了急劇的變化，有著巨大發(fā)展，電腦和因特網(wǎng)將世界連成一個整體。另一方面，在國際私法領(lǐng)域，追求實質(zhì)適當性的新方法興起，相關(guān)理論得到發(fā)展。1970年以后，世界各國爭相制定本國的國際私法，同時，海牙國際私法會議作為重心的國際私法統(tǒng)一運動也開展得十分活躍。在這種現(xiàn)狀下，《涉外私法》處于相對落后的境況，準據(jù)法確定方式和內(nèi)容上的不完善不能適應(yīng)國際化時代，因而受到很多指責和非難。例如，家族法領(lǐng)域中，大部分以夫或父的單方本國法作為準據(jù)法，這種規(guī)定違反了憲法保證男女平等的原則。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成為必需。從1999年4月開始，修改《涉外私法》的工作啟動，到2001年4月，新的《韓國國際私法》公布，7月實行。

二、韓國2001年國際私法起草、制定情況[4]

2001年《韓國國際私法》的起草、制定經(jīng)過了嚴謹、細致的過程，其中很多方法值得中國在制定國際私法時借鑒。

韓國《國際私法》的起草、制定分為5個階段：

當今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據(jù)法）作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應(yīng)當是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.

當今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據(jù)法）作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應(yīng)當是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.