導語：如何才能寫好一篇民法典的知識產(chǎn)權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】民法典 知識產(chǎn)權編 侵權責任方式 知識產(chǎn)權請求權

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典編纂，是將民事法律規(guī)范體系化和邏輯化的過程，以法典化的方式宣示公權與私權的劃分。知識產(chǎn)權是否應該納入民法典并獨立成編，學界對此爭論不休。①在宏觀層面上，關于知識產(chǎn)權是否應納入民法典的問題，民法學界與知識產(chǎn)權學界的討論已經(jīng)非常深入，且民法學者有著較強的話語權。然而，從微觀角度探討知識產(chǎn)權侵權責任與民法侵權責任的共性和特殊性，進而論證知識產(chǎn)權侵權責任進入民法典的路徑研究則并不多見。 知識產(chǎn)權侵權責任進入民法典的基礎理論

研究知識產(chǎn)權與普通民事權利之間的特性與共性，應該解析兩者的權利構造。解析權利構造必然要對權利客體、權利性質(zhì)、權利特點和權利內(nèi)容等進行分析和闡述。②其中，權利內(nèi)容主要包含權利取得、權利行使和權利保護等因素。在權利屬性方面，民法學者與知識產(chǎn)權學者已就知識產(chǎn)權的私權屬性達成共識。③知識產(chǎn)權作為民事財產(chǎn)權利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權利沒有本質(zhì)的區(qū)別。④在兩者的權利客體方面，學界已就兩者權利客體的內(nèi)容、特點進行了深入的研究，并在理論層面對權利客體和權利對象進行了區(qū)分。⑤但在權利保護方面，尤其是侵權責任的特殊性與民法典的關系方面，學界關注較少。知識產(chǎn)權屬于絕對權，具有一定的物權屬性，但其屬于無形財產(chǎn)，相較于有形物，知識產(chǎn)權在排他性方面存在特殊性。無形財產(chǎn)與物最本質(zhì)的區(qū)別在于其客體可以共享，特定的無形財產(chǎn)可以由若干人同時控制使用，可以同時存在于多個時空。⑥對應到侵權責任，要研究的就是侵犯知識產(chǎn)權應承擔的停止侵害、賠償損失責任是否不同于侵犯有體物應承擔的責任，這種特殊性是否會影響知識產(chǎn)權納入民法典。

知識產(chǎn)權的責任承擔雖具有一定的特殊性，但知識產(chǎn)權本質(zhì)是私權，其適用原則和調(diào)整手段仍未脫離民法，在民法典中對知識產(chǎn)權內(nèi)容進行規(guī)定已基本形成共識。關于民法典對知識產(chǎn)權法的接納，立法者和學問家似乎無多爭議，但問題在于知識產(chǎn)權法以何種方式“入典”。⑦各方爭論的核心點主要在于應將知識產(chǎn)權規(guī)范整體納入，還是僅在民法總則中進行鏈接式規(guī)定，即知識產(chǎn)權在民法典中的位置、內(nèi)容和體量等問題。在民法典中應規(guī)定知識產(chǎn)權內(nèi)容的前提下，考慮到知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性，知識產(chǎn)權在民法典中是否應采用區(qū)別其他民事權利的保護模式？知識產(chǎn)權侵權責任在民法典中的模式主要有兩種，一種為創(chuàng)設知識產(chǎn)權請求權保護模式。崔建遠教授持這一觀點，認為知識產(chǎn)權法創(chuàng)設知識產(chǎn)權請求權（停止侵害請求權、妨害預防請求權、廢棄請求權、獲取信息請求權、賠禮道歉請求權、消除影響請求權）制度最為理想。⑧另一種為沿用現(xiàn)有的侵權責任保護模式。魏振瀛教授認為不必規(guī)定物權請求權，可將物權請求權轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾嘭熑?，?guī)定在民法典的侵權責任編中。⑨該文雖未探討知識產(chǎn)權，但基于知識產(chǎn)權的絕對權屬性，這一模式也同樣適用。吳漢東教授雖未專篇分析知識產(chǎn)權的保護模式，但其起草的民法典知識產(chǎn)權編建議稿第二十八條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權的四種民事責任承擔方式，即采納以侵權責任模式保護知識產(chǎn)權。⑩吳漢東教授與民法學者的不同之處在于將知識產(chǎn)權侵權責任專門規(guī)定在知識產(chǎn)權編中，并非放入侵權責任編中。綜上，哪種模式既能發(fā)揮知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性，同時又不破壞知識產(chǎn)權與民法典的協(xié)調(diào)性？ 知識產(chǎn)權侵權責任特殊性

知識產(chǎn)權侵權責任。我國的民事責任由“侵權責任―合同責任”二分體系組成。我國《民法通則》規(guī)定的十種民事責任承擔方式，既包含侵權責任又包含合同責任。除去合同責任，就剩下《侵權責任法》規(guī)定的八種侵權責任方式。這八種侵權責任方式中能適用于知識產(chǎn)權的主要為：停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。

可以請求權為基礎對這七種知識產(chǎn)權侵權責任方式進行分類，第一類為知識產(chǎn)權請求權，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。知識產(chǎn)權的“物上請求權”主要包括排除妨害請求權與消除危險請求權，這是一種請求停止侵害的物權之訴;?第二類為債權請求權，即賠償損失;第三類為人格權請求權，包括賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。也有學者認為賠禮道歉、消除影響請求權屬于知識產(chǎn)權請求權。?雖然知識產(chǎn)權兼具有財產(chǎn)屬性和人身屬性，但這些責任方式是以知識產(chǎn)權中的人格權為基礎，因此應劃入人格權請求權?；谌烁駲嗾埱髾嘣谥R產(chǎn)權方面的特殊性相對不強，本文對這幾種責任不做深入探討。

基于知識產(chǎn)權請求權和債權請求權的責任劃分。在逐類分析幾種侵權責任方式的特殊性之前，必須將絕對權請求權與相對權請求權進行區(qū)分。在德國民法上，侵權所引發(fā)的就是損害賠償之債，并不能引發(fā)以絕對權請求權為基礎的侵權責任方式。傳統(tǒng)上，侵權行為的后果就是引起損害賠償，故侵權責任也就僅表現(xiàn)為損害賠償責任。?德國民法創(chuàng)設有物權請求權，停止侵權、排除妨礙可以基于物權請求權實現(xiàn)，因而并不包含在侵權之債中，這也體現(xiàn)了侵權責任法的主要功能是填平損失。停止侵權、排除妨K并不要求發(fā)生實際損害，而僅僅是基于為了實現(xiàn)權利的圓滿狀態(tài)而產(chǎn)生的請求權，這體現(xiàn)的是預防功能。侵權責任法功能定位正日益從填補損害為主開始過渡為預防功能并重。我國民法學界對于侵權責任承擔方式不應僅限于損害賠償，已初步達成一些共識。?知識產(chǎn)權上的侵權是指Infringement而非Tort，Infringement包含了與知識產(chǎn)權請求權相對應的侵害。這種侵害的行為人所應負的民事責任包括（但遠遠不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財產(chǎn)利益）無關的其他責任（如停止侵權、賠禮道歉）。?

為了分析知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性，這里有必要對“損害”與“妨害”進行區(qū)分。損害是指已經(jīng)造成了不利后果，賠償損失責任只能在特定主體之間產(chǎn)生，并以侵權人割讓自己財產(chǎn)的方法填補被侵權人財產(chǎn)上的損失。妨害是指并沒有產(chǎn)生實際損失，僅僅使得權利的圓滿狀態(tài)遭受損害，排除妨害的責任并不需要減損侵權人自己的財產(chǎn)，因為被侵權人并沒有財產(chǎn)上的損失，僅需要侵權人退出權利人的領地，使其權利恢復圓滿狀態(tài)。原權是請求權時，對應于以損害賠償為主的割讓式責任;原權是支配權時，則民事責任既可以是割讓式責任，也可以是退出式責任。?但是這樣的區(qū)分顛覆了侵權責任以損害結果為構成要件的邏輯，既然沒有損害結果，就不能認定侵權，何來排除妨礙的侵權責任。因此有學者主張“大損害說”，即“損害”是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的“不利后果”，還包括構成現(xiàn)實威脅的“不利后果”。?魏振瀛教授反對此觀點，他認為“大損害說”是法律概念的重大變革，涉及侵權責任法體系，目前尚未充分論證，且與現(xiàn)行侵權責任法的規(guī)定存在邏輯矛盾。?基于損害與妨害的區(qū)別，損害對應的是債權請求權，而妨害對應的是物權或知識產(chǎn)權請求權。

知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性。因為知識產(chǎn)權的無形性，知識產(chǎn)權侵權區(qū)別于傳統(tǒng)民事侵權。有學者總結了知識產(chǎn)權侵權的四個特征：侵害形式的特殊性;侵害行為的隱蔽性;侵權范圍的廣泛性;侵權類型的多樣性。?侵權的特殊性必然導致侵權責任方式的特殊性。

第一，知識產(chǎn)權的賠償損失責任具有特殊性。侵犯知識產(chǎn)權產(chǎn)生的損失本質(zhì)究竟是什么，是損害還是妨害？比如，被控侵權的技術方案落入專利權保o范圍，這種侵權在本質(zhì)上是侵犯了專利權的圓滿狀態(tài)，還是會給專利權人造成一種需要侵權人割讓自身財產(chǎn)來填補的實實在在的損失？侵犯知識產(chǎn)權導致的損失，不同于民法上的損失，知識產(chǎn)權上的損失具有損害與妨害的雙重屬性。在民法上，侵犯人身權或傳統(tǒng)財產(chǎn)權，會產(chǎn)生一個需要填平的財產(chǎn)性的“坑”。民法上的損失是具體的、可確定的，但因為知識產(chǎn)權的無形性，其被誰侵權、何時被侵權、侵權的范圍等因素難以確定，造成的損失也很難確定。知識產(chǎn)權的權利對象難以抽象，權利人往往無法證明其所受損害，更遑論精確衡量其損害數(shù)額。?除此之外，侵犯知識產(chǎn)權不一定會產(chǎn)生財產(chǎn)性的“坑”。例如侵犯專利權并不一定必然導致專利權人產(chǎn)品銷售量的減少，換言之，停止侵權后專利權人的產(chǎn)品銷量并不一定必然增加，但此時我們不能說沒有發(fā)生侵權，因為侵權人侵犯了專利權中的排他權。知識產(chǎn)權本質(zhì)上是一種專有權、壟斷權，并且首先表現(xiàn)為法律上的一種排他權?？疾熘R產(chǎn)權侵權賠償計算方法的適用順序，首位是權利人的損失，之后是侵權人的獲利。而侵權人的獲利根本不能與權利人的損失劃等號，卻依然作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)，說明侵犯知識產(chǎn)權造成的損失很大程度上是一種市場壟斷范圍的破壞，因此知識產(chǎn)權侵權結果具有損害與妨害的雙重屬性。

第二，知識產(chǎn)權的停止侵害責任具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為三個方面。首先，停止侵害責任的適用具有普遍性。民法上的停止侵害必須針對正在進行的損害行為。若損害不再繼續(xù)或不再存在，則沒有必要適用責令停止侵害行為救濟。但因知識產(chǎn)權的無形性，大多數(shù)侵權都具有一定的持續(xù)性。絕大多數(shù)情況下只要發(fā)生知識產(chǎn)權侵權，就會適用停止侵害責任。對于知識產(chǎn)權侵權行為，一般認為只要有侵權事實，侵權人就必須負“停止侵害”的責任，無需考察行為人故意、過失等主觀要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本質(zhì)為永久性禁令。不同于民法上的停止侵害僅適用于一個具體的正在發(fā)生的或者持續(xù)性的侵權行為，知識產(chǎn)權的無形性導致權利人不能像控制有形物一樣控制知識產(chǎn)權，即使一個侵權行為結束，侵權人還可以再次侵權。因此，知識產(chǎn)權上的停止侵害不僅意味著本次侵權須停止，還意味著之后永不可以再侵權。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因為停止侵害具有永久性禁令的性質(zhì)，知識產(chǎn)權上的停止侵害產(chǎn)生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，對被侵權人的影響也更大。比如對侵權專利產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導致侵權產(chǎn)品在全國范圍內(nèi)不能使用;再例如中國對美國的侵權電子產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導致該產(chǎn)品無法進入中國市場。在知識產(chǎn)權領域中，停止侵害對當事人產(chǎn)生的影響和法律效力是極其深遠的。正因如此，停止侵害的適用需要受到限制。由于權利范圍的不確定性，停止侵權可能會對公共利益造成影響，停止侵權的適用應當受到限制。

正是基于以上三個特性，在知識產(chǎn)權領域中，停止侵害往往扮演著比賠償損失更為重要的角色。甚至很多情況下，免除了侵權人的賠償責任，卻仍不能免除停止侵害責任。例如，侵犯三年內(nèi)未使用的商標權，侵權人僅停止侵權但不賠償損失;侵犯信息網(wǎng)絡傳播權，如果符合避風港規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者僅停止侵權但不承擔賠償責任。

第三，預防性責任不斷擴張。預防性責任主要體現(xiàn)在排除妨礙、消除危險的責任方式。商標法規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識構成商標侵權。偽造了商標標識并不等于必然將這些偽造的商標用于商品上進而導致相關公眾混淆，但偽造商業(yè)標識具有極大的侵權可能性，為預防侵權發(fā)生，將其認定為侵權。專利法規(guī)定，許諾銷售侵權產(chǎn)品也構成專利侵權。一項行為只要讓社會公眾明確感知到行為人正在試圖招攬侵權產(chǎn)品的潛在買主，就應該落入“許諾銷售”的控制范圍。尚未實際銷售和使用專利產(chǎn)品，僅僅表達了銷售的意愿，即被認定為侵權，這也是預防性責任擴張的體現(xiàn)。

預防性責任擴張最典型的表現(xiàn)是訴前禁令制度。訴前禁令的功能在于及時制止侵權行為的發(fā)生，以免發(fā)生難以彌補的損害。有學者認為，訴前禁令或者行為保全屬于程序法，其實訴前禁令的基礎正是排除妨礙請求權，這也是訴前禁令制度的本質(zhì)。知識產(chǎn)權作為絕對權，既具有積極權能也具有消極權能。當侵權影響到其權利的圓滿狀態(tài)時，即便并未造成損害，也應承擔排除妨害的侵權責任。此外，銷毀侵權產(chǎn)品及其制造原料和設備并不是一種新的責任方式，而是基于排除妨礙請求權，因為這些原料和設備為以后的侵權預設了可能性。知識產(chǎn)權人必須通過行使請求權，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權行為相關的物品，去除這些妨害，保持知識產(chǎn)權的圓滿狀態(tài)。民法上的排除妨礙主要針對的是正在或即將實施的行為，在知識產(chǎn)權上排除妨害將行為延伸到了侵權工具，從行為延伸到物也體現(xiàn)了預防性責任的擴張。

但這些特殊性分散地規(guī)定在各個單行法及司法解釋中，內(nèi)容極其繁雜，且不同單行法之間責任的特殊性又有差距。就排除妨礙責任為例，《著作權法》《商標法》規(guī)定了訴前臨時禁令措施、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全，而《專利法》中只規(guī)定了前兩種措施，未規(guī)定訴前財產(chǎn)保全。 知識產(chǎn)權侵權責任在民法典中的兩種模式及選擇

知識產(chǎn)權請求權模式。該模式的基礎是知識產(chǎn)權請求權與債權請求權的區(qū)別以及知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性，因此民法典中應確立知識產(chǎn)權請求權。確立知識產(chǎn)權請求權的前提是在民法典中設立知識產(chǎn)權編。將基于債權請求權的賠償損失責任放入侵權責任法編中，將基于知識產(chǎn)權請求權的停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任以請求權的方式放入知識產(chǎn)權編中。劃分的依據(jù)主要有三：一是知識產(chǎn)權請求權具有絕對性、支配性;二是兩種請求權對應的責任構成要件不同;三是知識產(chǎn)權請求權的特殊性。侵權損害賠償責任適用于過錯責任原則，知識產(chǎn)權請求權則不以行為人的過錯為要件。另外，基于絕對權請求權的停止侵害、排除妨礙等責任不要求訴訟時效，而賠償損失責任要求訴訟時效。

知識產(chǎn)權請求權模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，使整個民法典按照“絕對權―相對權”的體系進行設立，邏輯性更強。侵權責任法一般構成要件需要過錯，但已認定侵權后，承擔停止侵權、排除妨礙責任卻不以過錯為要件，邏輯上有矛盾。但將停止侵權等責任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權請求權，放入知識產(chǎn)權編，可以避免這種矛盾。第二，將停止侵權、排除妨礙等責任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權請求權可以避免知識產(chǎn)權請求權與知識產(chǎn)權的分離，使知識產(chǎn)權的消極權能得以發(fā)揮，形成一個完整的絕對權效力。這樣符合民法的既有理論，物權受到侵害時，有物權的保護方法和債權的保護方法。

另外，前文已經(jīng)分析知識產(chǎn)權侵權責任具有特殊性，尤其是停止侵權責任的超越性法律效力以及預防性責任的擴張。如果將知識產(chǎn)權上的責任放入侵權責任法編中，那么這些責任只能以更符合普通侵權責任共性的方式進行規(guī)定，無法彰顯知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性。因此想要實現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權責任的特性，就必須設立知識產(chǎn)權編，并將知識產(chǎn)權請求權規(guī)定在該編中。知識產(chǎn)權編應當是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權單行法的提煉和歸納，不是具體的知識產(chǎn)權制度，不是知識產(chǎn)權法的平行移植，而是一般性規(guī)范的抽象和概括，應從諸如著作權、專利權、商標權等各項知識產(chǎn)權制度中抽象出共同適用的規(guī)則。因為知識產(chǎn)權內(nèi)容多變、種類龐雜，如果不進行抽象和概括，會破壞民法典的體系性。這種概括應當能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權的特殊性，如果抽象成為民法皆能適用的普通規(guī)則，則知識產(chǎn)權編的設立將失去意義。因此停止侵權、排除妨礙等責任方式的特殊性可以經(jīng)充分抽象為知識產(chǎn)權請求權的積極權能，放入知識產(chǎn)權編中。

但該模式也存在固有的缺陷：一方面知識產(chǎn)權編設立知識產(chǎn)權請求權，需要與物權編中設立物權請求權同步，這將是我國民事立法上的重大變革，會對現(xiàn)有物權法產(chǎn)生沖擊;知識產(chǎn)權請求權的積極權能與物權請求權的積極權能有許多相似之處，會導致重復立法;會破壞現(xiàn)有的《民法總則》《侵權責任法》多元責任體系的固有模式，導致侵權責任方式一元化。另一方面，通過充分抽象和概括之后，知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展現(xiàn)。有學者認為一般規(guī)則主要包括知識產(chǎn)權的概念、范圍、主體客體、時效以及侵權知識產(chǎn)權的歸責原則等條款，并未將知識產(chǎn)權侵權責任歸入總則中。涉及知識產(chǎn)權侵權責任的條款需要逐條接受是否符合《民法典》體系與邏輯要求的檢驗，許多特殊性突破了傳統(tǒng)民法理論，恐被排除在知識產(chǎn)權編之外。

侵權責任模式。侵權責任模式以我國現(xiàn)行《民法通則》建立的“權利―義務―責任”體系為基礎。支持設立請求權的學者堅持“權利―義務”的體系，認為侵權責任屬于債，侵權責任并未破壞債的同一性，因此在本質(zhì)上屬于義務。此處有必要討論責任的本質(zhì)及其能否作為法學的基本范疇。關于法律責任的性質(zhì)，學界主要有義務說、制裁說、后果說三種觀點。但義務與責任是完全不同的：首先，義務是正常的社會秩序的反映物，義務本身不會產(chǎn)生責任，只有不履行義務才會產(chǎn)生責任;其次，責任比義務更具有法律強制力，是違反義務的法律后果。對應到知識產(chǎn)權侵權中，如果僅有侵權之虞，并未產(chǎn)生實際損害，此時侵權人負有排除妨礙的義務，如果侵權人履行該義務則不產(chǎn)生責任，如果侵權人未履行義務就構成了對知識產(chǎn)權的侵害，進而產(chǎn)生了排除妨礙的責任。之所以承認侵權行為的法律后果是責任，是立足于責任之終局性、強制性得出的結論。

設立侵權責任模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，可以使整個民法典體系更加完整。如果設立請求權模式，那么侵權責任方式就被限定為損害賠償。此時，侵權責任法當然屬于債法的范疇，侵權責任法獨立成編也就沒有扎實的依據(jù)。如果侵權責任還包含停止侵權、排除妨礙等責任，侵權責任就會突破債的法律關系，其獨立成編的依據(jù)會更加充分。關于物權請求權對應的停止侵權等責任是否屬于債，學界尚有爭論。有學者從債的基本屬性――相對性和給付性入手來考察這些侵權責任承擔方式的性質(zhì)歸屬，認為當前八種侵權責任方式本質(zhì)都有可能為債。這種論證僅看到了債的屬性，卻未察覺其不符合債的同一性，不符合債的擔保理論等因素。第二，在損害賠償之外，還將停止侵權、排除妨礙、消除影響等作為責任承擔方式，能夠?qū)γ袷聶嗬峁└迂S富和全面的保護?；谌烁駲嗾埱髾嗟南绊?、賠禮道歉責任也能容納進來。這幾種責任可以單獨或同時適用，使得保護方式變得更加靈活。當然該模式也有缺陷，按照“權利―義務―責任”的架構，建立多元化責任體系，未能明確的區(qū)分絕對權與相對權，一個侵權行為同時追究停止侵權和賠償損失責任時，會引發(fā)侵權判定需要過錯但停止侵權又不需要過錯的邏輯矛盾。

兩種模式的選擇。在民法典中設立知識產(chǎn)權編是必要的，但知識產(chǎn)權編中沒有必要設立知識產(chǎn)權請求權，知識產(chǎn)權侵權的規(guī)定應當采用侵權責任模式。首先，侵權責任模式遵循了現(xiàn)有《民法通則》的多元化責任體系。如果設立知識產(chǎn)權請求權，將是民法上的重大變革，與此不相符合的民法通t、侵權責任法、各單行法都將面臨修改。其次，知識產(chǎn)權請求權不具備責任的終局性和強制力。請求權雖賦予了知識產(chǎn)權的積極權能，但該權能不具有強制性。侵權人主張積極權能后，若侵權人仍不履行，最終仍需要通過法律責任的途徑實現(xiàn)其權利，但因為設立了知識產(chǎn)權請求權，法律責任部分僅剩下賠償損害，無法實現(xiàn)停止侵權，此時無論積極權能還是消極權能都無法實現(xiàn)對權利人的保護。第三，采用侵權責任模式，可以分別規(guī)定以知識產(chǎn)權請求權為基礎的停止侵害、排除妨礙責任不需要過錯，賠償損失責任需要過錯，從而避免侵權判定需要過錯但停止侵權又不需要過錯的邏輯矛盾。

另外，知識產(chǎn)權侵權責任既具有普通民法責任的一般性又具有特殊性，但知識產(chǎn)權編不宜規(guī)定知識產(chǎn)權侵權責任的內(nèi)容。首先，知識產(chǎn)權權利類型繁雜，法律規(guī)范經(jīng)常變動，且知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性散落于各個單行法中，有些特殊性并非以侵權責任的方式進行體現(xiàn)，如許諾銷售權制度。將這些繁雜的特殊性提煉出來的任務十分艱巨，而提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產(chǎn)權法典》就沒有任何的總則性條文。第二，知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性突破了民法基本理論，如果放入民法典會影響民法典的體系性。因此有學者提出，可以在總則編中對知識產(chǎn)權作出原則性規(guī)定，明確知識產(chǎn)權制度應保護的權利類型即可。第三，既在知識產(chǎn)權編中規(guī)定了停止侵權、排除妨礙的特殊性，又在侵權責任編中規(guī)定具有一般意義的停止侵權、排除妨礙，且對同一責任方式的規(guī)定前后有別，勢必造成重復立法和語義混亂。

因此，知識產(chǎn)權侵權責任在民法典中應當采用侵權責任模式，將其一般性內(nèi)容規(guī)定在侵權責任編中，但侵權責任編要對不同責任的構成要件進行細化，規(guī)定停止侵權、排除妨礙等責任不需要過錯。同時將知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性，能體現(xiàn)停止侵害永久性、預防性責任擴張的具體制度規(guī)定在各個知識產(chǎn)權單行法中。整體的納入式是不成功的，結構的糅合式是不可取的;惟有鏈接式，即采取民法典作原則性規(guī)定與特別法（單行法或?qū)ｉT法典）作專門規(guī)定的二元立法體例，有可取之處。只有采用二元立法體例，才能既保證民法典與知識產(chǎn)權編的協(xié)調(diào)性和整體性，同時又能保障知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性。 結語

知識產(chǎn)權侵權責任在民法典中應當采用侵權責任模式，基于知識產(chǎn)權請求權與債權請求權的區(qū)別，應當對不同的侵權責任構成要件進行區(qū)分。知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性因散見于各個單行法中，且內(nèi)容繁雜，將其概括出一般規(guī)則的難度較大。為保證民法典的體系性和邏輯性，應當在侵權責任編中規(guī)定侵權責任的一般規(guī)則，在各單行法中規(guī)定知識產(chǎn)權侵權責任的特殊性。

注釋

對這些爭論及各方觀點、理由進行詳細梳理的相關研究，參見李宗輝：《知識產(chǎn)權法與民法典關系學術綜述》，《中國專利與商標》，2006年第1期;參見韋之、彭聲：《論知識產(chǎn)權制度納入未來民法典的理由》，《電子知識產(chǎn)權》，2004年第6期。

方明：《論知識產(chǎn)權的權利構造――與物權比較的視角》，《學海》，2009年第5期。

參見李?。骸墩撝袊穹ǖ湓O立知識產(chǎn)權編的必要性》，《蘇州大學學報》，2015年第4期。

劉春田：《知識產(chǎn)權作為第一財產(chǎn)權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權》，2015年第10期。

兩者之間的區(qū)分以拉倫茨提出的“雙重構造論說”為代表學說，從不同的權能和主體視角對權利客體進行了劃分，但國內(nèi)民法學者多認為兩者屬于同一范疇，而知識產(chǎn)權學者多認為兩者存在區(qū)別。參見劉德良：《民法上權利客體和權利對象的區(qū)分及意義》，《暨南學報》，2014年第9期。

方明：《論知識產(chǎn)權的權利構造――與物權比較的視角》，《學?！?，2009年第5期。

吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權法》，《中國法學》，2016年第4期。

崔建遠：《知識產(chǎn)權法之于民法典》，《交大法學》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責任――從物權法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學》，2006年第3期。

參見吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權法》，《中國法學》，2016年第4期。

吳漢東：《試論知識產(chǎn)權的“物上請求權”與侵權賠償請求權》，《法商研究》，2001年第5期。

參見楊明：《知識產(chǎn)權請求權研究》，北京大學出版社，2005年，第117～122頁。

劉家安：《侵權責任方式的類型化分析》，《廣東社會科學》，2011年第1期。

王軼：《論侵權責任承擔方式》，《中國人民大學學報》，2009年第3期。

鄭成思：《侵權責任、損害賠償責任與知識產(chǎn)權保護》，《環(huán)球法律評論》，2003年第4期。

參見馬俊駒：《民法上支配權與請求權的不同邏輯構成――兼論人格權請求權之獨立性》，載《法學研究》，2007年第3期。

參見王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉釋義》，北京：法律出版社，2010年，第38～43頁。

魏振瀛：《侵權責任方式與歸責事由、歸責原則的關系》，《中國法學》，2011年第2期。

參見吳漢東：《知識產(chǎn)權法學》，北京大學出版社，2000年，第21～22頁。

楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權對侵權責任法的沖擊及回應》，《知識產(chǎn)權》，2016年第3期。

馮曉青、胡夢云：《知識產(chǎn)權侵權歸責原則研究――兼與無過錯責任論者商榷》，《河北法學》，2006年第11期。

文希凱：《知識產(chǎn)權法律中責令停止侵權罰則的探討》，《知識產(chǎn)權》，2012年第4期。

參見鄭成思：《知識產(chǎn)權法：新世紀初的若干研究重點》，北京：法律出版社，2004年，第124頁。

參見楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權對侵權責任法的沖擊及回應》，《知識產(chǎn)權》，2016年第3期。

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劉宇暉、梁平：《我國知識產(chǎn)權臨時禁令的價值反思與類別分化》，《知識產(chǎn)權》，2012年第9期。

參見關永紅：《論知識產(chǎn)權請求權的內(nèi)容構成》，《知識產(chǎn)權》，2013年第1期。

王笑冰：《論知識產(chǎn)權上的請求權和侵權損害賠償責任》，《政法論叢》，2003年第2期。

參見崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，《法學》，2002年第11期。

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參見王軼：《論侵權責任承擔方式》，載《中國人民大學學報》，2009年第3期。

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李琛：《論中國民法典設立知識產(chǎn)權編的必要性》，《蘇州大學學報》，2015年第4期。

胡開忠：《知識產(chǎn)權法與民法典關系論綱》，《法制與社會發(fā)展》，2003年第2期。

篇2

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現(xiàn)代物權法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產(chǎn)權體系的關系問題，涉及到整個財產(chǎn)權休系中物權法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數(shù)，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區(qū)分開來。現(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權種類和形式日益復雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權就是一例。財產(chǎn)權表現(xiàn)為龐大的權利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權，又有抽象的無形財產(chǎn)權。無形財產(chǎn)權也是一個繁雜的權利系統(tǒng)，它不僅包括股權、信托權和票據(jù)權利等，還包括知識產(chǎn)權、市場經(jīng)營自由權、政府特許權等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權并不屬于物權法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產(chǎn)權予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產(chǎn)權制度實際狀況的財產(chǎn)權體系。因此，如何采取適當?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產(chǎn)權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產(chǎn)權納人物權法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權法規(guī)則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權。如果將知識產(chǎn)權納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權法”和“知識產(chǎn)權法”兩個門類，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權法內(nèi)部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產(chǎn)權法范疇?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權保護與國際貿(mào)易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權法領域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權既然不能納人物權法領域，那么其他財產(chǎn)權利(指除物權、債權、知識產(chǎn)權以外的無形財產(chǎn)權)，能否納人物權編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調(diào)整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關系的調(diào)整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調(diào)整“物權”的法律，債法只是調(diào)整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產(chǎn)權利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權法的領域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權利的調(diào)整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權制度中，仍然只規(guī)定物權、債權兩類財產(chǎn)權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產(chǎn)權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產(chǎn)權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產(chǎn)權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權利，同時保留傳統(tǒng)的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權總則的設定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權總則，而是在完整保留物權和債權規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權、商事財產(chǎn)權等在財產(chǎn)權總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權、商事財產(chǎn)權和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產(chǎn)權法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權總則將一如既往地統(tǒng)領傳統(tǒng)民法領域的物權法和債權法，同時也統(tǒng)領了游離在法典之外的知識產(chǎn)權法、商法和民事單行法的相關財產(chǎn)權規(guī)范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產(chǎn)權體系，使它能夠更好地適應社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產(chǎn)權總則只是一個原則法，相應的財產(chǎn)權利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權及其保護與限制”；第三章“物權一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產(chǎn)權總則中的“物權一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內(nèi)部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產(chǎn)法總則中將物權的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產(chǎn)權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM行適當?shù)母脑欤瑢W界存在很大爭議。筆者認為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權和所有權取得，’；第二節(jié)“國家所有權”；第三節(jié)“集體所有權”；第四節(jié)“個人所有權”；第五節(jié)“其他所有權，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權”；第七節(jié)“相鄰關系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規(guī)定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質(zhì)疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統(tǒng)含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權與資源保護”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權”；第三節(jié)“建設用地使用權”；第四節(jié)“宅基地使用權”；第五節(jié)“地役權”；第六節(jié)“居住權”；第七節(jié)“典權”；第八節(jié)“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉(zhuǎn)移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質(zhì)權尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F(xiàn)上述財產(chǎn)的擔保化。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權問題方面，肯定優(yōu)先權的學者認為優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷６穸▋?yōu)先權為擔保物權的學者認為，優(yōu)先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現(xiàn)而賦予權利人得就債務人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｔ谌齻€物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權。筆者認為，優(yōu)先權的實質(zhì)在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優(yōu)先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優(yōu)先權內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規(guī)定優(yōu)先權，而置于特別法中予以規(guī)定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權保留之性質(zhì)，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償?shù)膿鄬Υ匀粚⒅鳛橐环N特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節(jié)“擔保物權及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權”；第三節(jié)“質(zhì)押權”；第四節(jié)“留置權”；第五節(jié)“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權門類之下?？紤]到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。

④關于地役權，有采用鄰地利用權之提法的，參見人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)；梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》。但是鄰地利用這個制度是完全借鑒大陸法系之地役權，采鄰地利用權一說還會給人造成誤解，認為土地必須要“相鄰”，這不符合現(xiàn)代地役權的發(fā)展趨勢，因此還是采納傳統(tǒng)地役權比較合適。筆者也曾經(jīng)設想將地役權改為鄰地使用權，現(xiàn)在看來這個概念必須糾正。

篇3

[關鍵詞] 民法基本原更則；知識產(chǎn)權法；知識霸權

【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-021-1

《民法通則》確立的基本原則為我國私法的基本原則。是我國知識產(chǎn)權法必須遵循的私法最高原則。還有學者也持相同主張，認為“知識產(chǎn)權應當以民法理論和規(guī)范為基礎，適用民法的一般原則和調(diào)整方法?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》確立的基本原則主要有：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則。這些基本原則也同樣在知識產(chǎn)權法上得到適用。我國知識產(chǎn)權法學界對知識產(chǎn)權國際保護制度的基本原則十分關注.但對作為一個學科的知識產(chǎn)權法的基本原則的研究卻較為薄弱。在大陸法系國家。私法基本原則往往由民法典予以確定，因此私法基本原則又稱民法基本原則。我國未頒布民法典，《民法通則》執(zhí)行著民法典的功能和發(fā)揮著民法典的作用。

一、平等原則及其應用

所渭平等原則，也稱為法律地位平等原則，是指當事人在民事活動中的地位平等。平等原則是私法根本特征的集中反映，知識產(chǎn)權法應貫徹平等原則。首先，從客體角度看，就是對“知識財產(chǎn)”和“物”等財產(chǎn)在法律上平等對待。所有財產(chǎn)同等保護原則是財產(chǎn)法的基本原則。黑格爾指出精神技能、科學知識、藝術、甚至宗教方面的東西以及發(fā)明等等。都可以成為契約的對象，而與在買賣等方式中所承認的物同視。從立法上看。知識產(chǎn)權法是貫徹同等保護原則而產(chǎn)生的不同于物權法的另一部財產(chǎn)法。抽象物的易受侵害性，使得最依賴于他們的市民社會的那些因素給了國家以巨大壓力，使之采取新的知識財產(chǎn)保護形式。

二、自愿原則及其應用

自愿原則是指民事活動應當遵循自愿的原則。自愿原則是以平等原則為前提的，是當事人內(nèi)心意愿在法律上的確認。自愿原則在知識產(chǎn)權法上的應用主要表現(xiàn)在：第一，從知識產(chǎn)權的獲得角度看，知識產(chǎn)權的獲得和享有貫徹了自愿原則。第二，在知識產(chǎn)權行使上貫徹了自愿原則。權入如何行使知識產(chǎn)權，選擇出資、融資和許可、轉(zhuǎn)讓等何種方式，都出于權利人的自愿，任何個人和單位均不得干涉。當然。知識產(chǎn)權人行使權利不得違反知識產(chǎn)權法的強制性規(guī)定。受到非自愿許可制度等相關制度和原則的限制。

三、公平原則及其應用

公平原則，是指民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是正義和衡平理念在私法領域的體現(xiàn)。在知識產(chǎn)權實踐中，公平正義價值取向也具有重要意義。知識產(chǎn)權法在對知識財產(chǎn)的確權、有關知識財產(chǎn)的利益分配、知識產(chǎn)權行使和限制等方面體現(xiàn)了私法的公平原則網(wǎng)。公平原則在知識產(chǎn)權法上的應用主要表現(xiàn)在：知識產(chǎn)權法賦予所有人對其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)享有知識產(chǎn)權的均等機會以及行使知識產(chǎn)權的機會。

四、誠實信用原則及其應用

民事活動應當遵循誠實信用原則。在民法上。誠實信用原則是指民事主體進行民事活動應誠實、守諾、善意、不侵害他人與社會的利益。

我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權立法均未明確規(guī)定誠實信用原則.但是在具體制度的設計上對該原則均有體現(xiàn)。在著作權的取得上，根據(jù)我國《著作權法》第11條的規(guī)定，只有進行創(chuàng)作的人才能成為作者，這體現(xiàn)了民法誠信原則的要求。在著作權保護方砸，隨著信息技術的發(fā)展，盜版問題日益嚴重，促使著作權人或者信息產(chǎn)品的提供者采取技術措施保護作品防止盜版。然而，技術措施的運用，也限制了公眾的合理使用。而合理使用是著作權法的基本制度之一，因此根據(jù)誠實信用原則，我國確立了技術措施的限制制度，即因合理使用而避開技術措施的，不構成侵權。為了起到更好的實效，筆者建議在《商標法》中直接規(guī)定誠實信用原則。在《專利法》上也有諸多規(guī)則體現(xiàn)了誠信原則的要求。如專利權應誠實地取得和行使，如果申請人隱藏關鍵技術或編造虛假數(shù)據(jù)。專利局應駁回申請人的專利申請。

五、合法原則及其應用

私法中的合法性原則主要是指遵守強制性法律規(guī)范的原則。民事活動必須遵守法律。法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。私法貫徹自治原則.當事人可以通過協(xié)商的方式改變法律規(guī)范的內(nèi)容和效力。但是，當事人對私法規(guī)范的改變僅限于私法中的任意性規(guī)范，私法中的強制性規(guī)范（包括禁止性規(guī)范）不允許當事人變更。知識產(chǎn)權法的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范占了很大比重，合法性原則具有更大的適用空間。知識產(chǎn)權法為私法，其主體規(guī)范為任意性規(guī)范。但由于知識財產(chǎn)有別于物。主要是事關公共利益，各國立法均強調(diào)公共機關的于預，并規(guī)定了大量的強制性規(guī)范，例如知識財產(chǎn)的種類、知識產(chǎn)權的內(nèi)容、知識產(chǎn)權的權利限制、禁止知識產(chǎn)權濫用等，這些強制性規(guī)范都不允許當事人改變?？梢哉f，知識產(chǎn)權法是私法中最為嚴格的法律。由此，貫徹合法原則對于知識產(chǎn)權法而言尤為重要。

參考文獻：

[1]吳漢東.知識產(chǎn)權法[M].北京：中國政法大學出版社，2004：26.

[2]楊巧.民法理論在知識產(chǎn)權中的運用[J].政法論壇，2004，（4）：65-69.

[3]（德）黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961：151.

篇4

民法典中離婚后財產(chǎn)分割需要看財產(chǎn)范圍。第一，屬于個人婚前婚后財產(chǎn)的，離婚后仍然屬于個人；第二，屬于婚后共同財產(chǎn)的需要平均分配。婚后共同財產(chǎn)大致有婚姻時的工資、獎金、補貼、經(jīng)營收益、勞動收益、知識產(chǎn)權收益、繼承所得財產(chǎn)、他人贈送給夫妻雙方的財產(chǎn)等等。對于房屋這類共同財產(chǎn)，擁有房產(chǎn)方應該以當前房價半價折算給另外一方。

法律依據(jù)：《民法典》第一千零六十二條夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，為夫妻的共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金、勞務報酬；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的收益；（三）知識產(chǎn)權的收益；（四）繼承或者受贈的財產(chǎn)，但是本法第一千零六十三條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同財產(chǎn)，有平等的處理權。《民法典》第一千零八十七條離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。對夫或者妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權益等，應當依法予以保護。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

關鍵詞：人格、人格權、人格權法、法典化

時下，關于中國民法典制定的問題已引起學術界與政界的廣泛關注。體現(xiàn)的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設計的民法典大綱從結構安排上發(fā)出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當與否，其就人格權法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設計、安排人格（權）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權法在民法典中設計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關于人格權法的幾個典型立法例

人格權是一個漸次發(fā)展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權利類型。因此，關于人格權法在民法典中的規(guī)定，因民法典制訂時間、采取的結構體例不同以及對人格權重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統(tǒng)，采三卷結構。第一卷：人。其中分為十一編，分別規(guī)定了民事權利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關系、收養(yǎng)子女、親權、未成年、監(jiān)護及解除親權和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產(chǎn)以及所有權的各種變更。其中分為四編，分別規(guī)定了財產(chǎn)的分類、所有權、用益權及役權等。第三卷：取得財產(chǎn)的各種方式。其中分為二十編。分別規(guī)定了繼承、侵權行為與準侵權行為等。《法國民法典》在最初公布的時候，僅在其第九條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權利?！睋?jù)此，有學者分析，《法國民法典》對具體人格權不作規(guī)定，在立法者看來是不存在人格權問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規(guī)定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權利。在不影響對所受損害給予賠償?shù)那闆r下，法官得規(guī)定采取諸如對有爭議的財產(chǎn)實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之?！彪S著人格權日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設了第二章：尊重人之身體。其于第16條規(guī)定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重?！钡?6-1條至16-9條則規(guī)定了權利的具體內(nèi)容。而關于人格權的保護，則由1382、1383等條加以規(guī)定?？梢?，法國法上人格權法是依附于人法的。

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎上發(fā)展起來的，是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術和概念構成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⑷烁駲嗟闹黧w部分依附于侵權行為法，這是《德國民法典》創(chuàng)設的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設第12條，即對姓名權加以規(guī)定，而在侵權行為部分，于第823條規(guī)定了生命權、身體權、健康權和自由權，于第824條規(guī)定了信用權，第825條規(guī)定了權。德國法對人格權的上述規(guī)定，是頗有其特點的，除了對姓名權的規(guī)定具有具體的內(nèi)容外，其他關于人格權的規(guī)定都沒有具體的內(nèi)容，只是規(guī)定當這些權利受到侵害時的法律保護方法。可見，這種立法例很難說人格權法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權法依附于人法而改變?yōu)橐栏接谇謾嘈袨榉??！度毡久穹ǖ洹吩诳偟捏w例上和關于人格權法的規(guī)定與德國法相似?！度毡久穹ǖ洹芬卜譃槲寰帲嚎倓t、物權、債權、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設置了第一條之二，“對于本法，應以個人尊嚴及兩性實質(zhì)的平等為主旨解釋之?！逼渌嘘P人格權之規(guī)定僅在“侵權行為”一章中規(guī)定身體權、自由權和名譽權。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權法，另有《瑞士債務法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節(jié)。人格法共27條，其內(nèi)容包括：（1）權利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數(shù)條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數(shù)條）；（6） 人格的保護（第27條以后數(shù)條），這一部分規(guī)定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數(shù)條），規(guī)定權利能力的起止問題；作為權利能力終止的一種方式，這一部分規(guī)定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權”。第四編為“債”。現(xiàn)行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設計結構。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產(chǎn)法總則，第四編為繼承法，其后各編是關于財產(chǎn)法的具體規(guī)定。

世界上單獨將人格權法列為單編的為數(shù)不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產(chǎn)權（亦即我們所言的人身權）；（3）財產(chǎn)權；（4） 知識產(chǎn)權；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規(guī)定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫(yī)療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監(jiān)護和保佐權、體弱者的受庇護權、環(huán)境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產(chǎn)權；另外規(guī)定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉(zhuǎn)給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創(chuàng)作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業(yè)權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產(chǎn)權。這兩類人身權共計32種，大概是目前世界上關于人身權的最完備規(guī)定。其特色一方面在于將人身權法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權的范圍，打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權利中列第四節(jié)為人身權，與第一節(jié)財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、第二節(jié)債權、第三節(jié)知識產(chǎn)權并列，以“權利宣言”的方式凸現(xiàn)了人格權法的獨立地位。《民法通則》中第98-105條正面規(guī)定了姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等人格權。并在第6章民事責任中規(guī)定了人格權的民法保護?？梢姡覈穹ㄍ▌t從主體享有的權利出發(fā)，賦予了人格權法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權法在各國民法典中規(guī)定的內(nèi)容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權是一個隨著人類文明發(fā)展而不斷被“發(fā)現(xiàn)”的權利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權委之于相關制度規(guī)定的權宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權類型與保護之空白，由此造成了人格權法的“脫法典化”狀態(tài)?！它c正是我們所應著力避免的。其二，各國法上對人格權法位置之安排受制于民法典之整體結構。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權法沒有獨立的地位，一般都被規(guī)定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權法無法列入其中，大多只能依侵權法來對權利加以類型確認與保護。

（二）我國學者對人格權法在民法典中設計的幾種觀點

有學者認為應單獨規(guī)定人格權。為保障人身權與財產(chǎn)權，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產(chǎn)權居于同等重要地位的民法中的另一大類權利即人身權也應單獨規(guī)定。該學者指出，將人格權歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應看到主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權利、履行民事義務的能力，是指民事權利能力與民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益，是權利的內(nèi)容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學者認為對人格權的規(guī)定不能全委之于侵權法。因為人格權需要由法律來列舉確認，才能成為侵權法保護的對象。侵權法只能起到保障的作用而不能起到確認權利的作用。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，也需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權保障的范圍。[④]

有學者認為，人格權法不設專編，將民法通則第五章第四節(jié)關于人格權的規(guī)定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權，是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權，就不是民事主體。其二，人格以及人格權與自然人本身不可分離，并且如果人格權單獨設編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內(nèi)容而不在于是否單獨設編。此種思路乃貫徹法典的設計應以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準，而非以重要性為標準來設計人格權法。[⑤]

有學者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現(xiàn)結構之含義，建構以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為，應在學理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應將人格權的規(guī)定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權同規(guī)定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權一道都屬于與人格相關的問題，“出于便宜的關系，由人格法一并調(diào)整。”[⑦]

實際上，上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權法應獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編，應將其納入人法之中。第二種觀點內(nèi)部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權的理解應該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權，以統(tǒng)攝于“人法”的主體性質(zhì)所要求的“主體性要素”之下。

二、關于人格權法在民法典中設計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應將人格權法歸入民事主體制度之中；其二，應將人格權法委之于侵權法；其三，應將人格權法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經(jīng)常與主體、權利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權的承載者，是人格權存在的前提。其二，人格是指作為權利主體法律資格的民事權利能力，在此意義上的人格概念，經(jīng)常與民事權利能力或權利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權的存在基礎。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區(qū)別于其他受法律保護的利益如財產(chǎn)利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權的標的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規(guī)制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產(chǎn)生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關系很難厘清?？赡苷窃诖艘饬x上，才有學者認為應將人格權與民事主體制度（人格）一并規(guī)定?？梢钥闯觯蛉烁駲酁槊袷轮黧w所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權與民事主體制度不宜規(guī)定于一處。理由如次：

首先，將人格權納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權利客體的一系列利益的總稱，它在性質(zhì)上及構成上不同于與法律主體和權利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格?！胺扇烁衽c事實人格是性質(zhì)各異的兩個概念，法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內(nèi)容?！盵⑨]

其次，人格權與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題，而人格權則是作為民事主體之間產(chǎn)生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經(jīng)由法律確認與保護之后而體現(xiàn)的“人之為人”本質(zhì)要求的一種狀態(tài)。即，人格權者，必為一定法律關系之中的人格權，其與他方之人格上義務相對，乃為表征主體間法律關系之范疇?！斑@樣的主體間的關系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權的某種缺損狀態(tài)也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格?！盵⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權規(guī)定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權的類型越來越多而現(xiàn)代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權利能力、行為能力等皆為強行性確認規(guī)范范疇；而人格權乃為任意性授權規(guī)范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權利類型之一，必涉權利的保護問題。

再次，將人格權納入民事主體制度規(guī)定之中，會導致法典劃分標準的偏差與內(nèi)部的不和諧。正如有學者謂，民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標準。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權利與主體本身規(guī)定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權利可分為財產(chǎn)權、人格權、身份權之分類，但為何獨人格權被納入民事主體制度之中，只余財產(chǎn)權、身份權等支撐民法典中民事權利的架構？為何物權、債權、親屬權等是按權利的性質(zhì)而設置于法典之中，而獨人格權是以與民事主體密不可分為標準？且無論親屬權（身份權）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統(tǒng)一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產(chǎn)權與非財產(chǎn)權（人身權）為基本分類，如將人格權納入民事主體制度，民事權利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導致體系性無從體現(xiàn)。其結果可能會使通過民法典來梳理民事權利使之類型化的努力大打折扣。

復次，將人格權納入民事主體制度，不利于人格權的保護。人格權是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步而不斷發(fā)展著的權利類型。與民法中其它權利類型相比，其產(chǎn)生較晚，較不完備，如隱私權的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權利意識的覺醒以及科技發(fā)展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權類型的承認，從而不利于人格權的確認與保護。同時，因當代社會中包括隱私權、權、生活安寧權、聲音語言權及意思決定自由權[13]等人格權益的迸出，如不在制定民法典時就人格權作以周密規(guī)定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創(chuàng)設新的人格權類型的此現(xiàn)在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現(xiàn)時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關于人格權的規(guī)定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權法部分提及了人格權的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權的概念。因此，套用百多年前的民法典結構而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權創(chuàng)設一個獨立地位的民法典才是尋求體現(xiàn)新時代特色、統(tǒng)領世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權的規(guī)定能否由侵權法概括完全？

《德國民法典》開創(chuàng)了將人格權的規(guī)定由侵權法調(diào)整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權類型有姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權、信用權、權；第823條集中規(guī)定了人格權的保護。后經(jīng)法院造法，創(chuàng)造性地解釋第823條中的“其他權利”，在判例中承認了若干具體人格權和一般人格權。這種局面是與當時的立法技術和對人格權重視的程度息息相關的。這雖然在人格權的保護效果上與正面規(guī)定人格權幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權法難以發(fā)揮確認權利的功能。侵權法是人格權民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權如何保護的問題，對于新的權利類型承認之功能因其制度本旨所限，發(fā)揮之余地必將不大。正如物權法之于物權一樣，其不只是保障物權的法律，更重要的是確認物權的法律?！巴ㄟ^確認權利，使權利具有穩(wěn)定性，進而在交易中增加財富，這是確認權利所獨有的功能，是保障權利所不能代替的。”[14]通過人格權的正面規(guī)定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛(wèi)自己的人身權益；另一方面則可從權利性質(zhì)的角度厘清此人格權與彼人格權的界限，為侵權法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權法并非是人格權保護的唯一手段。在人格權的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權法之外，尚有人格權保護請求權的存在。如我國臺灣地區(qū)《民法典》第18條規(guī)定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金?！绷碛腥纭度鹗棵穹ǖ洹返?8條的規(guī)定。此外，尚有財產(chǎn)法上不當?shù)美埱髾噙m用之余地。[15]由此可見，侵權法不能完全承載人格權的保護。

總之，我們認為，民法就是一部權利法，是一個在私的領域的“權利宣言”，用正面確認權利及反面保護權利的方式無疑是該“權利宣言”的最佳表現(xiàn)形式。

三、關于人格權法在中國民法典中的具體設計

（一）體例設計

結合上文的論述，我們認為，人格權法應在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權獨立成編是總結先進立法經(jīng)驗的需要。我國《民法通則》在民事權利一章中單獨規(guī)定了人身權利這一節(jié)，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經(jīng)驗。同時，實踐也證明民法通則這種規(guī)定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權利是大有裨益的。

其次，人格權獨立成編是順乎歷史發(fā)展規(guī)律、展時代特色的需要。人格權是一個不斷壯大的權利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現(xiàn)所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現(xiàn)了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權、結社權等非民事權利在內(nèi)的32種人格權。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應該充分規(guī)定人格權，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權利為己任，以人文關懷為中心的“權利書”，單獨設編最能體現(xiàn)此點要求。

再次，人格權獨立成編是權利宣示與保護的需要。人格權單獨成編，有如民法通則一樣正面規(guī)定若干人格權，如生命權、身體權、健康權、姓名（名稱）權、肖像權、名譽權、隱私權、權、生活安寧權等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權利、所能選取的法律武器。同時，用有如構成要件式的規(guī)定可以厘清人格權保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規(guī)定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權，是講不通的?！盵16]

最后，人格權獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準的。人身權作為與財產(chǎn)權相對應的權利，無論從其實質(zhì)上還是從形式上都應在民法典中占有一席之地。

對于有學者認為人格權法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協(xié)調(diào)性問題。以形式上的協(xié)調(diào)性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結構體例有關，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權法應作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權法的重要性。

（二）內(nèi)容設計

如人格權單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內(nèi)不分章節(jié)，但如果在人格權法中規(guī)定精神損害賠償，則建議可分章節(jié)（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規(guī)定人格權的涵義。涵義中應明確人格權之于人之價值、人格權的性質(zhì)等，鑒于人格權乃為“天賦人權”，[17]用封閉式的定義有違其本質(zhì)，因此建議用描述性語言形成一個人格權的開放體系。

建議第二條規(guī)定人格權的享有主體。明確規(guī)定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質(zhì)相適應的人格權。

建議第三條規(guī)定一般人格權。一般人格權概念的提出，是近現(xiàn)代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權運動的結果?？梢哉f一般人格權的出現(xiàn)，是人格權發(fā)展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應予以規(guī)定。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定的“人格尊嚴權”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應明確規(guī)定一般人格權內(nèi)容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質(zhì)要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權體現(xiàn)的是人格權具有無差別性的最本質(zhì)要求，因此，本條亦可以人格權的內(nèi)容待之。

建議第四條規(guī)定人格權上保護請求權。人格權為絕對權、支配權，自當如物權一樣生“物（人格權）上請求權”。[19]此條中應明示或隱蘊此種請求權的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權請求權中返還原物請求權與人格權性質(zhì)不符，建議規(guī)定兩種人格權保護請求權：妨害防止請求權和妨害除去請求權。并侵權損害賠償責任中的財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構成本條。具體條文擬定如下：“人格權受侵害時，權利人有權請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規(guī)定，以法律有特別規(guī)定時，始得請求損害賠償或撫慰金?！?/p>

建議第四條以下規(guī)定各具體人格權。為從立法上厘清此人格權與彼人格權的界限，應以構成要件方式說明各個具體人格權。建議規(guī)定如下業(yè)已經(jīng)立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權，包括生命權、身體權、健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權（須注意在名譽權的保護中有恢復名譽這一保護方法）、隱私權、自由權、信用權、權等。為與前條呼應，建議在每一個具體人格權內(nèi)容之后規(guī)定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權之后的數(shù)個條款應規(guī)定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時，應在進行理論甄別的基礎上，擇取一種學說將其作為法律根據(jù)。并應明確規(guī)定該請求權的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續(xù)人格利益的問題、如何進行保護的問題也應在此處明確。

建議該編最后數(shù)條規(guī)定人格權的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權責任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應放入侵權責任之中還是人格權之中，殊值研究。從侵權責任的后果角度而言，應將精神損害賠償納入侵權責任之中。因為侵權責任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應當包括侵害財產(chǎn)權的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權責任承擔方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權，而不是財產(chǎn)權；另一方面，對特殊權利的侵害應當實行特殊的救濟方式，救濟應當是與權利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權利產(chǎn)生出應有的效力。對物權侵害有物上請求權與之對應，對合同侵害有違約責任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權法自身有關，至為重要的是該問題與整個民法典的結構體例安排有關。如果侵權法獨立于債法單獨成編，為純化侵權責任，自應將精神損害賠償置于侵權法之中，僅在人格權法部分簡單提及。如果侵權法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權法調(diào)整，并置于該編最后位置規(guī)定。但此時，人格權涉及到人格權的一般規(guī)定、人格權的保護、一般人格權、具體人格權以及精神損害賠償?shù)戎T多不同層次問題，建議分章節(jié)將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創(chuàng)新、結構體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發(fā)點，徐國棟教授設計了他的民法典草案的基本結構：序編：小總則；第一編：人身關系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產(chǎn)關系法；包括第五分編物權法，第六分編知識產(chǎn)權法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現(xiàn)實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之意，人格以及人格權與自然人本身密不可分?！保▍⒁娏夯坌牵骸吨贫穹ǖ涞脑O想》，載于《現(xiàn)代法學》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權的民法保護》，載于《中外法學》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權”與“人格尊嚴權”相并列。我們認為，人身自由權僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權，其不能與人格尊嚴并列?！叭烁褡饑罊唷敝Q謂排除了所謂人格法益，與人格權之“天賦人權”性質(zhì)不符，應稱為“人格尊嚴”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統(tǒng)大陸法系國家民法典規(guī)定的物權（人格權、知識產(chǎn)權）請求權被納入侵權責任的承擔之中。由此導致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權責任的成立。此既不能防止侵害的發(fā)生（因侵權責任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權責任本質(zhì)的認識與民事權利保護體系的構建，筆者將另文探討。關于此問題的相關探討，可參見張農(nóng)榮：《侵權行為、歸責原則及侵權責任構成辨正》，載于楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關于

人格權的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權的歸責原則與“侵權四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產(chǎn)權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產(chǎn)權協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權的自我救濟》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期。

[20]參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第104頁。

篇6

關鍵詞：債務清償；債務性質(zhì)；財產(chǎn)性質(zhì)；立法完善

中圖分類號：D913.9 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）12-0065-02

債務性質(zhì)不同，對離婚債務承擔清償責任的財產(chǎn)也不同[1]。故離婚債務的理性清償，要以夫妻債務性質(zhì)和夫妻財產(chǎn)性質(zhì)的認定為基礎。如果不能確定要清償?shù)碾x婚債務，是屬于離婚當事人雙方的共同債務還是一方的個人債務，離婚債務就失去了清償?shù)那疤幔蝗绻荒艽_定離婚當事人共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的范圍，離婚債務就失去了清償?shù)谋Ｕ稀?/p>

一、離婚債務性質(zhì)的認定

離婚債務性質(zhì)的認定，就是區(qū)分離婚當事人所負擔的債務哪些屬于夫妻共同債務，哪些屬于夫妻個人債務。

（一）夫妻共同債務與夫妻個人債務的區(qū)分

通過對夫妻共同債務與夫妻個人債務進行對比分析，可以得出二者存在很大的區(qū)別。

第一，債務發(fā)生的時間不同。婚姻關系締結之時，是區(qū)分夫妻共同債務與夫妻個人債務的重要時間點。婚姻關系締結前負擔的債務，一般認定為離婚當事人一方的個人債務，夫妻共同債務原則上產(chǎn)生在婚姻關系存續(xù)期間。如根據(jù)《意大利民法典》第187條的規(guī)定：在婚姻關系成立前夫妻一方負擔的債務不得用夫妻共同財產(chǎn)清償[2]，即將其認定為了夫妻個人債務。但婚姻關系締結時的區(qū)分依據(jù)并不是絕對的，如根據(jù)《葡萄牙法典》第1691條的規(guī)定：夫妻雙方共同或者是一方經(jīng)他方同意而負擔債務，無論是產(chǎn)生于婚姻關系締結前還是婚姻關系締結后，都應認定為離婚當事人雙方的共同債務[3]。

第二，債務發(fā)生的原因不同。是否為了夫妻共同利益維護的需要，是夫妻共同債務與夫妻個人債務的本質(zhì)區(qū)別。如果是基于夫妻共同利益維護的需要，即使是夫妻一方單獨負擔的債務，也應認定為夫妻共同債務。如根據(jù)《法國民法典》1409條的規(guī)定，在日常家事的范圍內(nèi)，夫妻各方都能獨自締結旨在維持家庭生活與教育子女的合同，基于訂立此類合同即使是夫妻一方負擔的債務，也應認定為夫妻共同債務[4]。否則就應認定為夫妻個人債務，如《葡萄牙民法典》和《法國民法典》將基于夫妻一方刑事犯罪承擔的罰金與侵權行為承擔的賠償責任而負擔的債務，認定為離婚當事人一方的個人債務。

第三，責任的承擔方式不同。離婚當事人雙方的夫妻共同債務，要先由夫妻共同財產(chǎn)承擔清償責任，不足部分由夫妻各方的個人財產(chǎn)承擔補充清償責任。如根據(jù)《澳門民法典》第1562條的規(guī)定，夫妻之間采取共同財產(chǎn)制的對于夫妻共同債務，要由夫妻共同財產(chǎn)承擔清償責任，如果無夫妻共同財產(chǎn)或者是夫妻共同財產(chǎn)不足時，要由夫妻各方的個人財產(chǎn)連帶承擔。離婚當事人一方的夫妻個人債務，要先由負債夫妻一方的個人財產(chǎn)承擔清償責任，不足部分由夫妻共同財產(chǎn)承擔補充清償責任。如根據(jù)《澳門民法典》第1564條的規(guī)定，須以負債夫妻一方的個人財產(chǎn)，對其負擔的個人債務承擔清償責任，在夫妻之間采適用共同財產(chǎn)制的情形下，須以其在夫妻共同財產(chǎn)中占有的半數(shù)承擔補充清償責任[5]。

（二）我國離婚債務性質(zhì)認定的完善

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）及其司法解釋對我國離婚夫妻債務性質(zhì)的認定做出了規(guī)定，為我國離婚債務清償實踐中債務性質(zhì)的認定提供了重要依據(jù)。但受當時社會經(jīng)濟狀況和婚姻法立法觀念的影響，存在著夫妻共同債務和個人債務的范圍界定不清、共同債務推定規(guī)則設計不合理、相關輔助制度缺失等不足之處，引發(fā)了離婚債務清償實踐中侵害債權人或離婚當事人財產(chǎn)權益的情形。因此，為了實現(xiàn)離婚債務的理性清償，有必要對離婚債務的性質(zhì)予以明確。

第一，明確夫妻共同債務的范圍。根據(jù)其他國家和地區(qū)對夫妻共同債務的規(guī)定以及我國的婚姻家庭觀念，應將下列債務認定為夫妻共同債務：（1）基于夫妻共同生活的需要而負擔的債務；（2）基于夫妻共同財產(chǎn)的取得、管理、維護等負擔債務；（3）夫妻雙方或一方履行法定義務而負擔債務；（4）根據(jù)約定由夫妻雙方共同負擔的債務：（5）其他應由夫妻雙方共同負擔的債務。

第二，明確夫妻個人債務的范圍。應將下列債務認定為夫妻個人債務：（1）婚姻關系成立前夫妻一方獨自負擔的債務，婚后用于夫妻共同生活的除外；（2）夫妻一方單獨從事經(jīng)營活動，在收益沒有用于夫妻共同利益維護情形下負擔的債務；（3）夫妻一方在沒有經(jīng)過另一同意的情形下，擅自資助沒有贍養(yǎng)或撫養(yǎng)義務的親友負擔的債務；（4）依法約定由夫妻一方負擔的債務；（5）分別財產(chǎn)期間夫妻一方負擔的債務；（6）夫妻一方基于個人財產(chǎn)的取得、管理、處分負擔的債務；（7）其他應當認定為夫妻個人債務的債務。

二、夫妻財產(chǎn)性質(zhì)的認定

離婚債務清償中夫妻財產(chǎn)性質(zhì)的認定，就是區(qū)分離婚當事人的財產(chǎn)中哪些屬于夫妻共同財產(chǎn)，哪些屬于夫妻個人財產(chǎn)。

（一）我國夫妻財產(chǎn)性質(zhì)認定的立法概況

只有在明確了夫妻之間適用的財產(chǎn)制類型的基礎上，才能對夫妻財產(chǎn)性質(zhì)做出正確的認定。從發(fā)生根據(jù)上來看，我國婚姻家庭生活中普遍適用的是法定財產(chǎn)制；從夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容上來看，我國婚姻家庭生活中普遍適用的是婚后所得共同制。故本文在我國婚姻法規(guī)定的婚后所得共同制的基礎上，對夫妻財產(chǎn)性質(zhì)的認定進行剖析。

根據(jù)我國《婚姻法》及相關司法解釋的規(guī)定，主要將下列財產(chǎn)認定為夫妻共同財產(chǎn)。

第一，工資、獎金。夫妻通過付出勞動而獲得的工資與獎金理應歸入夫妻共同財產(chǎn)。即使是夫妻一方獨自取得的工資、獎金也不例外，因為夫妻一方參加工作，其在婚姻家庭的其他方面，如夫妻共同財產(chǎn)的管理、子女的教育等的貢獻必定會減少，將其認定為夫妻共同財產(chǎn)是對夫妻另一方婚姻家庭付出的合理補償，是在夫妻之間實現(xiàn)實質(zhì)公平的需要。

第二，生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。在我國無論是夫妻雙方共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動，還是夫妻一方單獨從事進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動，基于此而取得的收益都應認定為夫妻共同財產(chǎn)。

第三，知識產(chǎn)權的收益。需要明確的是，這里僅指基于知識產(chǎn)權而取得收益，不包括知識產(chǎn)權本身。知識產(chǎn)權作為夫妻一方的智力成果，在具有財產(chǎn)性的同時，還具有明顯的人身性，其只能由獲得知識產(chǎn)權的夫妻一方獨自享有。

第四，繼承或者是贈與所得的財產(chǎn)。在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方基于贈與或繼承而獲得的財產(chǎn)，除非贈與合同或遺囑明確只歸夫妻一方，都應認定為夫妻共同財產(chǎn)。

第五，其他應當認定為夫妻共同財產(chǎn)的財產(chǎn)。主要包括；夫妻一方以個人財產(chǎn)進行投資而取得的收益；夫妻雙方已經(jīng)取得或者是應當取得的住房補貼與公積金、養(yǎng)老保險、破產(chǎn)安置費；發(fā)放到軍人名下的復員費等一次性費用中應當認定為夫妻共同財產(chǎn)的部分。

通過對我國《婚姻法》及相關司法解釋關于夫妻個人財產(chǎn)的規(guī)定中，可以得出應將下列財產(chǎn)認定為夫妻個人財產(chǎn)。

第一，夫妻一方的婚前財產(chǎn)。夫妻一方在婚姻關系締結前已經(jīng)取得的財產(chǎn)，不會因為婚姻關系的締結而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。

第二，夫妻一方因身體遭受侵害而獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助等。因為此類費用是給予身體遭受侵害夫妻一方補償，具有人身依附性，且是其維持正常生活的基本保障。故應認定為身體遭受侵害夫妻一方的個人財產(chǎn)。

第三，遺囑或贈與合同中明確歸夫妻一方財產(chǎn)。如果遺贈人或贈與人在遺贈中或贈與合同中，明確表示其遺贈或贈與的財產(chǎn)歸夫妻一方，應當遵循當事人的意思表示，將其認定為夫妻個人財產(chǎn)。此外，在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方父母為其購買的不動產(chǎn)，如果登記在出資人子女名下的，認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。

第四，夫妻一方專用的生活用品。如夫妻一方的化妝用品、首飾、衣服等，其都是與夫妻一方的私人生活密切相關的物品，如果離開專用人其價值就會大打折扣，故應將這類財產(chǎn)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。

第五，其他應當認定為夫妻個人財產(chǎn)的財產(chǎn)。除了我國《婚姻法》列舉的上述四類財產(chǎn)之外，在我國現(xiàn)實婚姻家庭中還有其他很多應當認定為夫妻個人財產(chǎn)的財產(chǎn)。如軍人一方獲得的傷亡保險金、醫(yī)藥生活補助等專屬其個人的費用應認定為軍人一方的個人財產(chǎn)。

（二）我國夫妻財產(chǎn)性質(zhì)認定的完善

通過上文的論述，可見我國《婚姻法》及其相關司法解釋對夫妻財產(chǎn)性質(zhì)的認定做出了較為詳盡而明確的規(guī)定，為離婚債務的理性清償提供了重要保障。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，夫妻取得財產(chǎn)的途徑越來越多，財產(chǎn)的種類變得復雜多樣，夫妻財產(chǎn)性質(zhì)正確認定的難度加大。這也是對我國的婚姻家庭立法提出的更高的要求，應對我國夫妻財產(chǎn)性質(zhì)的認定加以完善。

我國《婚姻法》應該將“婚后所得共同制”改為“婚后勞動所得共同制”，縮小夫妻共同財產(chǎn)的范圍[6]。即在婚姻關系存續(xù)期間除勞動所得之外的基于其他事由（接受繼承、原物產(chǎn)生孳息等）而獲得財產(chǎn)原則上應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。這樣有利于夫妻各方在其個人財產(chǎn)的范圍內(nèi)，積極的行使其財產(chǎn)權利，以創(chuàng)造更多的社會財富，而且將基于個人財產(chǎn)的收益認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)，更符合民法的基本原理。

此外，在對夫妻財產(chǎn)性質(zhì)認定時，應該將另一方的貢獻，特別是家務貢獻因素考慮在內(nèi)。雖然將我國的法定財產(chǎn)制改為“婚后勞動所得共同制”，并不是否定夫妻另一方對財產(chǎn)取得所作出犧牲和貢獻。夫妻一方取得知識產(chǎn)權或者是以個人財產(chǎn)投資取得收益時，如果另一對取得行為或家庭生活的其他方面做出了貢獻，此時應將知識產(chǎn)權收益或投資收益中的部分或全部認定為夫妻共同財產(chǎn)。

參考文獻：

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[2]費安玲，丁玫，張必譯.意大利民法典[Z].北京：中國政法大學出版社，2004：56.

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[4]法國民法典[Z].羅潔珍，譯.北京：北京大學出版社，2010：364.

篇7

1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經(jīng)濟法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統(tǒng)民法相關問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔保制度之規(guī)定

71.知識產(chǎn)權作為第一財產(chǎn)權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發(fā)展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規(guī)范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術

81.近代民法的現(xiàn)代性危機及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學之考察之一

91.環(huán)境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

篇8

 

關鍵詞: 人格物 界定 發(fā)展 

      法律中的概念根植于社會現(xiàn)實，而社會的發(fā)展對于法律概念的內(nèi)涵又有著深刻的影響。筆者一直關注著具有人格利益的特定物的立法、司法及理論研究，并對此問題展開了系統(tǒng)的研究，于2007年首次正式提出了“人格物”的概念，以較為凝練和妥貼地命名和規(guī)范那些具有人格利益的特定物；[1]并于2009年撰文，以詳盡地論證人格物與普通物不同，其不適用《物權法》規(guī)定的善意取得制度。[2]可以說，人格物的概念是生長于社會現(xiàn)實或者說是常識中，只是沒有將其凸顯或抽象出來，而且這一由內(nèi)在意義而最終形成的法律術語也絕不是生造出來，它即尊重了民法中人與物基本的分類，又反映了這類物獨特的屬性，但絕不是簡單反映人與物的聯(lián)系。

      一、人格物的內(nèi)涵及界定

      (一)人格物充分地展現(xiàn)了民法上人與物的區(qū)分與融合

      人格物概念的確立可以從人與物關系的民法哲學理論中得到支持。在海德格爾看來，對世界作為被征服的世界的支配越是廣泛和深入，客體之顯現(xiàn)越是客觀，則主體也就越主觀地亦即越迫切地凸顯出來，世界觀和世界學說也就越無保留地變成一種關于人的學說。[3]事實上，民法體系的架構就是建立于人的主體性和物的客體性的二元論基礎上的，于是民法之中就嚴格地區(qū)分了人作為主體對物作為客體的權利，民法的體系也就相應地表現(xiàn)為人作為主體地位所必須的人格權及人對物所支配產(chǎn)生的物權、債權及其他派生權利。至今為止，人與物的二元劃分理論依然保有強勢的地位。而人與物之間的二元區(qū)分和融合為人格物制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能和條件。

      不過，這種絕對的人與物的關系并不是一蹴而就的。在較為久遠的年代里，尤其是在原始社會時期，人們并未有財產(chǎn)的觀念，所有制未產(chǎn)生，人對自己價值的認識和對物的價值的認識處于混沌狀態(tài)。隨著階級的產(chǎn)生和國家的形成，促使了所有制的形成和發(fā)展，人對物的利用和控制關系才逐步建立起來。在奴隸社會時期，人是有等級差別的，人與物雖有區(qū)分，但也有融合。比如生物體上作為“人”的奴隸而言，不論在中國古代的奴隸制法律框架之下還是在羅馬法的萬民法中，都只不過是能被觸覺到的與土地、衣服、金錢地位相同的“有體物”[4]，某些人本身就被視為是客體的物的存在。這一狀況一直到15、16世紀歐洲文藝復興，人文主義思想的直接推動才使其有了明顯的改觀，至此才在西方法律制度中將自然人賦予了法律上的人格，而作為財產(chǎn)存在的物被明確地作為權利客體對待，這樣的思路在法國民法典及德國民法典中均得到了充分的體現(xiàn)和發(fā)展。在中國，基于傳統(tǒng)皇權政治和封建文化的深遠影響，人的主體地位在中國古代社會里是不太完整的，作為被統(tǒng)治者的民眾的人身依附地位到近代才有明顯改觀。

      縱觀近代民法典的體系與架構，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是受法國民法典深刻影響的意大利民法典等，還是以德國民法典為模板的日本民法典等，無一不是架構在人與物的基本框架體系之下的。民法中對人格權的保護彰顯了民法的人文主義精神，充分地將憲法所確立的基本權利貫徹于民法的具體規(guī)則中，民法權利法的地位得以確立；而在物法關系中，通過對物權、債權、知識產(chǎn)權和繼承權的保護，使得人的民事主體地位得以突出，權利的行使和維護成為人作為完整的民法主體而須臾不可或缺的日常工作。人，包括擬制之人的主體地位的充分發(fā)揮和物的客體地位的確立，成為民法中建構諸如人格權、物權、債權等民事法律制度的邏輯起點。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法制歷史的演進，人與物之間的民法關系又開始悄悄地、微妙地發(fā)生變化，在一定的條件下模糊了人與物二元化絕對模式，物的人格化與人格的物化和商品化，使得在作為主體的人與作為客體的物之間建立某種合理的聯(lián)系成為可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度則是對人與物之間抽象關系具體化的橋梁之一。

      在當下我國民法典制定過程中，呈現(xiàn)了物文主義與人文主義的激烈爭論。在民法典的起草及侵權責任法制定過程中，人文主義的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，從幾個民法典草案建議稿中對人格權制度的重視可見一斑。同時，也不同程度地關注到人格物作為物化人格利益和人格利益物化的的現(xiàn)象，在最高人民法院的司法解釋及民法典草案建議稿、侵權責任法草案建議稿中得到體現(xiàn)，已明確地將部分人格物作為特別保護對象。還要特別關注的是，現(xiàn)代人格權理論發(fā)展過程中呈現(xiàn)了人格權商品化的趨勢，這也為人格物法律制度的建立提供了契機。因此，現(xiàn)有的民法制度框架為人格物制度的確立提供了合適的土壤。隨著民法理論的不斷深入和發(fā)展，人格財產(chǎn)與可替代財產(chǎn)的分類模式已為人格物預留了足夠的理論空間。

      (二)民法中人格物的法律界定

篇9

國家憲法日，是為了增強全社會的憲法意識、弘揚憲法精神、加強憲法實施、全面推進依法治國。人民生活水平不斷提高，人民的幸福感滿意度不斷加強。小編為大家推薦民法典100道試題文章，歡迎你的參閱。

       民法典知識點參考一

1、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，不能完全辨認自己行為的(成年人)為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。

2、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，不能(辨認)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定人實施民事法律行為。

3、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，不滿八周歲的未成年人為(無民事行為能力人)，由其法定人實施民事法律行為。

4、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(八周歲以上)的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。

5、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(十六周歲以上)的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

6、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(十八周歲)以上的自然人為成年人。不滿(十八周歲)的自然人為未成年人。

7、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力(自始)不存在。

8、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人的(民事權利能力)一律平等。

9、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人從(出生)起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。

10、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，依法負擔被監(jiān)護人撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，應當繼續(xù)履行_負擔的義務。

11、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

12、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當有利于(節(jié)約資源)、保護生態(tài)環(huán)境。

13、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人因意外事件，下落不明滿二年，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡。

14、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循(誠信原則)，秉持誠實， 恪守承諾。

15、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循(公平原則)，合理確定各方的權利和義務。

16、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循(自愿原則)，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。

17、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體在民事活動中的(法律地位)一律平等。

18、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人(不得侵犯)。

19、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民法調(diào)整(平等主體)的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系。

20、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，為了保護(民事主體)的合法權益，調(diào)整(民事關系)，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法。

21、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為(三年)。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

22、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(自然人)的民事權利能力一律平等。

23、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，監(jiān)護人應當按照(最有利于被監(jiān)護人)的原則履行監(jiān)護職責。

24、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以(適用習慣，但是不得違背公序良俗)。

25、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，建設單位、物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人等利用業(yè)主的共有部分產(chǎn)生的收入，在扣除合理成本之后，屬于(業(yè)主所有) 。

26、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，居住權人有權按照(合同約定)，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

27、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，居住權(無償)設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

28、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，居住權(不得)轉(zhuǎn)讓、繼承。設立居住權的住宅不得(出租)，但是當事人另有約定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，抵押物為動產(chǎn)的，在正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人(可以)對抗抵押權人。

30、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，抵押期間，抵押人(可以)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。

31、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，同一財產(chǎn)既設立抵押權又設立質(zhì)權的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款的清償順序是(按照登記、交付的時間先后確定)。

32、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，抵押權(設立前)，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系(不受)該抵押權的影響。

33、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，擔保合同包括(抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同)。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同(無效)，但是法律另有規(guī)定的除外

34、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人可以自主決定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。

35、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，流轉(zhuǎn)期限為(五年)以上的土地經(jīng)營權，自流轉(zhuǎn)合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記;未經(jīng)登記的土地經(jīng)營權(不得)對抗善意第三人。

36、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優(yōu)惠客票乘坐的，應當補交票款，承運人(可以)按照規(guī)定加收票款。

37、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成(預約合同)。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方(可以)請求其承擔預約合同的違約責任。

38、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款(不成為)合同的內(nèi)容。

39、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(禁止)高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定。

40、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(完全)民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。(完全)民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定同意捐獻的，(應當)采用書面形式，也可以訂立遺囑。

41、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人享有身體權。自然人的身體完整和(行動自由)受到法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。

42、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(違背)他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人(有權)依法請求行為人承擔民事責任。

43、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、(網(wǎng)名)、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權和名稱權保護的有關規(guī)定。

44、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，但使用了侮辱性言辭等貶損他人名譽，影響他人名譽的，(應承擔)民事責任。

45、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其(法定人)。

46、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，未經(jīng)權利人明確同意，任何組織或者個人(不得)處理他人的私密信息。

47、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人發(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個人信息的，(有權)請求信息處理者及時刪除。

48、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，收養(yǎng)人(無子女或者只有一名子女)。

49、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起(三十日內(nèi))，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(撤回)離婚登記申請。

50、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，經(jīng)人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿(一年)，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。

       民法典知識點參考二

51、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，一方患有重大疾病的，應當在結婚登記前如實告知另一方;不如實告知的，另一方(可以)向人民法院請求 撤銷婚姻。

52、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的，(屬于)夫妻共同債務。

53、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，對親子關系有異議且有正當理由的，(成年子女)可以向人民法院提起訴訟，請求(確認)親子關系。

54、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，繼承人偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重，但確有悔改表現(xiàn)，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人(不喪失)繼承權。

55、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，被繼承人的兄弟姐妹的子女(有權)代位繼承被繼承人的兄弟姐妹有權繼承的遺產(chǎn)份額。

56、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，打印遺囑應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在遺囑每一頁簽名，注明年、月、日。

57、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，以錄音錄像形式立的遺囑，應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人(不得)請求其他參加者承擔(侵權責任)。但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。

59、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，合法權益受到損害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內(nèi)采取(扣留)侵權人的財物等合理措施;但是，應當立即請求有關國家機關處理。

60、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(故意)侵害他人知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

61、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取停止銷售、警示、(召回)等補救措施。依據(jù)前款規(guī)定采取(召回)措施的，因此支出的必要費用由(生產(chǎn)者、銷售者)負擔。

62、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的(隱私)和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息，或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料的，(應當)承擔侵權責任。

63、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由(可能加害)的建筑物使用人給予(補償)。

64、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，侵權人違反法律規(guī)定(故意)污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴重后果的，被侵權人(有權)請求相應的懲罰性賠償。

65、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(民事責任)。

66、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經(jīng)(有利害關系的)業(yè)主一致同意。

67、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，(自動)續(xù)期。續(xù)期費用的(繳納)或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

68、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，當事人應當按照約定(全面履行)自己的義務。

69、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方(明顯不公平)的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商。

70、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人與對方在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(變更或者解除)合同。

71、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照(一般保證)承擔保證責任。

72、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起(六個月)。

73、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(實名制)客運合同的旅客丟失客票的，可以請求(承運人)掛失補辦。

74、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人享有基于(人身自由、人格尊嚴)產(chǎn)生的人格權益。

75、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，名稱權(是)民事主體享有的人格權。

76、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，榮譽權(是)民事主體享有的人格權。

77、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，生命權(是)民事主體享有的人格權。

78、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，受損害方(可同時 )請求精神損害賠償。

79、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成(嚴重精神損害)，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。

80、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔民事責任。受害人的(停止侵害)、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權，(不適用)訴訟時效的規(guī)定。

81、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由(用人單位)承擔侵權責任。

82、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，用人單位在承擔其工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的侵權責任后，可以向有(故意或者重大過失)的工作人員追償。

83、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，家庭應當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當(互相忠實，互相尊重，互相關愛)。

84、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，下列不屬于導致婚姻無效的情形的是(患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止結婚的親屬關系 C.患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病 D.未到法定婚齡

85、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，(不得)對抗善意相對人。

86、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，繼承開始后，繼承人沒有表示的，視為(接受)繼承。

87、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的，視為(放棄)受遺贈。

88、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定， 遺囑人可以(撤回、變更)自己所立的遺囑。

89、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，失蹤人重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關系人申請，(人民法院)應當撤銷失蹤宣告。

90、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，(無人繼承又無人受遺贈)的遺產(chǎn)，歸國家所有，用于公益事業(yè);死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。

91、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，非營運機動車發(fā)生交通事故造成(無償)搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，(應當)減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。

92、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，自然人下落不明的時間自其(失去音訊之日)起計算。

93、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括(構成侵權的初步證據(jù)及權利人的真實身份信息)。

94、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，在作出與被監(jiān)護人利益有關的決定時，應當根據(jù)被監(jiān)護人的(年齡和智力)狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿。

95、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，監(jiān)護人的職責是被監(jiān)護人實施(民事法律行為)，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益等。 A.民事事實行為 B.民事法律行為

96、有獨立經(jīng)費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事(為履行職能所需要 )的民事活動。

97、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，可以獨立實施(純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為 )。

98、依據(jù)《中華人民共和國民法典》規(guī)定，機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為(特別法人)。

篇10

關鍵詞：人格權；人文主義；體系

一、人格權的概念

古羅馬法中，“homo”（生物意義上的人）、“caput”（具有權利義務的主體）、“persona”（權利義務主體之各種身份）都可以用來表示人[1]。人格制度從“出生”便與身份有關，這種關聯(lián)性表現(xiàn)為不同群體在資源占有上的矛盾。文藝復興、宗教改革、啟蒙運動使人格制度有了新發(fā)展。大量實體法對人格予以確認，使得法律上的人格逐漸掩蓋了倫理上的人格，人格的倫理性向技術層面（權利義務的設計）轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向，并不影響人格的倫理性（人格具有的尊嚴）。人格和人格權具有統(tǒng)一的價值基礎。人格權是在二戰(zhàn)以后才被確立下來的。人格權是人之所以為人所固有的權利，這種權利被法律承認但來源于自然法。

但本文重點探討人格權在中國大陸民法典中的位置。如今，基本上達成了“妥協(xié)協(xié)議”（人格權放在總則“自然人”編還是放在分則使其獨立成編）。

二、人格權獨立成編的路徑闡釋

贊成人格權獨立成編的學者居多，具有代表性的觀點主要是由王利明教授、楊立新教授和徐國棟教授提出來的。

王利明教授以“人文關懷”為著眼點，認為不能從形式上論證人格權獨立成編，但價值考量[2]可以作為考慮的路徑。

楊立新教授以《民法通則》第五章第四節(jié)關于民事權利的體系安排作為主要理由。他認為人身權作為該節(jié)的標題是名不符實，人格權作為該節(jié)的標題更為適宜[3]。

徐國棟教授認為體例安排的標準是“重要性”。知識產(chǎn)權法放在民法典上的原因就是其特別重要。如此，為了突出人格權的重要性，應該將人格權獨立成編。越是重要的制度越靠前。

以上觀點：人格權獨立成編主要從價值考量的角度展開。人格權和《民法通則》的關系也作為獨立成編的理由。這些是從體系、形式的角度討論的。

三、“紛爭”溯源及探析

民法典編纂提上日程，人格權是否獨立成編的爭議就開始了。為什么爭議之大而難統(tǒng)一？筆者認為主要是對“紛爭”的實質(zhì)認識有差異。

（一）人格權的保護與人格權在民法典中的位置

概念的混淆是引發(fā)人格權位置之爭的原因之一?！叭烁瘛睆漠a(chǎn)生至今，其等級色彩未曾消除，甚有凸顯。中國大陸經(jīng)歷了封建社會、“十年”等而人格權的保護工作滯后。同時，世界強權政治抬頭。基于客觀的歷史及現(xiàn)實環(huán)境，人格權的保護顯得些許激進，試圖在短時期內(nèi)就人格權的保護取得進步。即只要探討相關話題，其觀點便會向人格權的保護靠攏。其實，論述人格權的位置而同時表達其保護工作還是會得到支持的，但忽視了“人格權保護”與“人格權位置”的側重點，本末倒置。近代民法到現(xiàn)代民法之“人”的變化：抽象的人格向具體人格變化[4]。星野英一提出了“弱而愚的人”的觀點[5]，他認為，當下是一個對弱者加以保護的時代，即社會的關注點傾向于更加具體的人。值得注意的是，這個觀點揭示了民法研究時政化的勢頭。

人格權是否獨立成編就是在這樣兩大背景下進行的。當然，實用主義也對此趨勢產(chǎn)生了影響。如此，人格權位置研究的側重點難免會被忽視而轉(zhuǎn)入人格權保護這一具有社會性、時政性的話題，以致陷入實用主義。民法典服務于實用但應脫離實用主義。民法抑或法律來源于生活，但畢竟不是生活本身，是生活的抽象。法律是為法學家和律師設計的，相反，普通老百姓不在考慮之列。民法典更應該堅持這樣的理念。這和法律大眾化并不矛盾。法律大眾化是相對于法律不被公開化，不為普通百姓查閱的“神秘”時期而言的。法國民法典、德國民法“長壽”的原因是其內(nèi)容最為“抽象性”和“最普通”。這樣的特征使其可以游離于特定的歷史時期、政治制度及社會政策而超越它們以成為不朽。一定程度上，人格權制度之于人文主義下研究是毋庸置疑的，但是這樣的探討是出于服務特定歷史任務考慮的。如果將民法典的制度設計僅僅置于特定的歷史范疇，那么其“經(jīng)典”的稱號（如果可能）也只能是一定歷史范疇的榮譽。人格權制度的設計離不開社會（社會就是一定的政治制度和政策組成的），但是民法典具有抽象性和規(guī)定最為最基本、最普通的內(nèi)容為其本質(zhì)屬性。

況且，財產(chǎn)權（也）是人格自由的一種實現(xiàn)形式[6]，也能體現(xiàn)人格權的保護。財產(chǎn)權和人格權是可以提取“公因式”――指向人的發(fā)展。因財產(chǎn)權保護人的物質(zhì)利益而間接實現(xiàn)對人的保護；人格權對人的保護具有直接性。這兩種方式均不為法律所排斥。如果說二者非要有什么區(qū)別，那就是保護路徑不同。財產(chǎn)權（物權、債權）制度的價值取向是財產(chǎn)權權能充分實現(xiàn)，其實現(xiàn)程度代表著人格受到尊重的程度。人格受尊重即達到了人格權所要追求的目標。比如，甲合法取得某物的所有權，若能夠行使占有、處分、使用和收益權能，并且每種權能都能夠充分實現(xiàn)（因公共利益和公序良俗而限制權力行使為法定阻卻事由，與此處不矛盾。），即意味著其所在的群體充分尊重了甲的意思表示，其人格權得到了充分實現(xiàn)。

（二）人格權在民法典中的位置僅僅是一個形式、體系問題

習慣到習慣法，再到成文法，最后走向法典化，這是關于法律發(fā)展規(guī)律的普遍認識。到底什么樣的民法典才是經(jīng)典？民法典的技術層面?zhèn)戎赜谧钚挝恢g及其與整體系統(tǒng)的關系：法條作為基本的單位，其組合便形成對某一具體問題的闡釋（如善意取得），無數(shù)具體問題闡釋的集合組成部門法（如合同法），體系上基于這種“滾雪球”式的漸增模式而構成“項”、“款”、“條”、“節(jié)”、“章”，最后構成一國之民法典。這種組合模式要求相當高，集中于如何組裝，比如部分之間的邏輯關系，但是立在千秋，不會像計算機發(fā)展史上出現(xiàn)“千年蟲”。

民法典條文的組合本身不能體現(xiàn)價值美。條文如何組合本身與條文組合形成“合力”之后“爆發(fā)”的效果既有區(qū)別也有聯(lián)系。前者與后者是因果關系，法條效果依靠條文的體系、形式來體現(xiàn)；條文效果討論是條文體系、形式形成之后的問題。條文的效果不能從條文體系、形式中直接體現(xiàn)，需要法律職業(yè)群體的專業(yè)解讀。法律職業(yè)群體解讀形成的法律資料和法條本身形成的法律資料在效力等方面存在著差別。人格權制度條文本身能夠體現(xiàn)的是人格權相關制度與其他編是否和諧及其與總則的關系，而價值考量是從法條效果的角度解讀人格權制度。

最后，人格權制度的核心和民事權利制度的核心不一樣。人格權的核心是關于某一人格利益或權益是否能成為人格權大家庭中的一員以及何時成為的探討。隨著意思自由觀念的深入，人能夠更加自由理性的安排自己的私人空間，他人也更懂得尊重私人空間。如此，婚姻自有退出人格權大家庭的可能性。相反，隱私權、個人信息自等新型人格權又會加入到人格權的大家庭中來。

四、結語

本文認為人格權制度應該放在自然人部分。本文結論的前提是“妥協(xié)協(xié)議”（前文已提及）。人所固有的“良知良能”不能失――人格權和自然人制度規(guī)定在一起是倫理性最好的體現(xiàn)形式。 （作者單位：貴州師范大學法學院）

參考文獻：

[1] 周相：《羅馬法原論》，商務印書館，1996年版，第106頁。

[2] 王利明：《再論人格權的獨立成編》，載《法商研究》，2012年第1期。

[3] 梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《律師世界》，2003年第4期，第112頁。

[4] 梅夏英：《民事權利能力、人格與人格權》，載于《法律科學》，1999年第1期，第58-59頁。