導語：如何才能寫好一篇過秦論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

高中語文必修三《過秦論》。

《過秦論》是賈誼政論文的代表作，分上中下三篇。全文從各個方面分析秦王朝的過失，故名為《過秦論》。此文旨在總結秦速亡的歷史教訓，以作為漢王朝建立制度、鞏固統(tǒng)治的借鑒，是一組見解深刻而又極富藝術感染力的文章。

《過秦論》上篇先講述秦自孝公以迄始皇逐漸強大的原因：具有地理的優(yōu)勢、實行變法圖強的主張、正確的戰(zhàn)爭策略、幾世秦王的苦心經(jīng)營等。行文中采用了排比式的句子和鋪陳式的描寫方法，富有氣勢；之后則寫陳涉雖然本身力量微小，卻能使強大的秦國覆滅，在對比中得出秦亡在于“仁義不施”的結論。中篇剖析秦統(tǒng)一天下后沒有正確的政策，秦二世沒有能夠改正秦始皇的錯誤政策，主要指責秦二世的過失。下篇寫秦在危迫的情況下，秦王子嬰沒有救亡扶傾的才力，主要指責秦王子嬰的過失。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

《過秦論》

1　然秦以區(qū)區(qū)之地，致萬乘之勢，序八州而朝同列，百有余年矣。

其中“序”一詞教材的注釋為“引、招致”，《辭?！贰掇o源》均無此意。據(jù)《廣雅?釋詁三》“序，次也”，《周禮?春官?肆師》“以歲時序其祭祀”，此處可活用作動詞，“為……排列次序”，在文中引申為統(tǒng)治、控制。

2　斬木為兵，揭竿為旗，天下云集響應，贏根而景從。

句中的“云集響應”，不少資料把“云”和“響”均視為名詞作狀語，解為“像云一樣”、“像回聲一樣”，如此翻譯過來顯得繁瑣且背于“達”之準則。關于“響應”，《辭?！方鉃椋扔髻澩⒅С帜撤N號召或倡議。筆者認為可否把該句中“響應”視為謂語動詞，“云集”作狀語修飾“響應”，而不作并列結構，這樣較為簡潔。試譯為?天下百姓像云彩聚集一樣支持(他)，挑著糧食如影子般跟隨(他)。

3　吞二周而亡諸侯

句中的“亡”，有些資料解釋為：動詞使動用法，譯為“使…滅亡”。其實“亡”本身就可以作及物動詞“滅亡”，何必多此一舉?《史記?樂書》有“亡國之音哀以思，其民困。”

4．卻匈奴七百余里

句中的“卻”，有資料解釋為動詞使動用法，譯為“使……退卻”。同樣，“卻”可以作及物動詞，《漢書?郊祀志下》有：“(楚懷王)欲以獲福，助卻秦師。”

5．包舉宇內

句中的“舉”，有資料解釋為：舉起，拿走。筆者認為作“占有”講似乎更合理。

6．踐華為城，因河為池

句中“因”與“踐”對舉，都應當是動詞?！缎绿茣?王叔文傳》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、憑借”講，《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社)明確地把“因”的該義項排除在介詞和連詞之外。不少資料卻注為介詞。

《鴻門宴》

1．(張)良乃入，具告沛公。

句中的“具”通“俱”，作“完全、都”講?！掇o?！贰掇o源》皆引此句為例。既然如此，教材為什么沒有在注釋中明確呢?不少資料都在練習中考查這個詞，致使學生困惑。

2．亞父受玉斗，置之地，拔劍撞而破之

句中“破”完全可以作為及物動詞，而不必如不少資料之解：動詞使動用法，譯為“使……破碎”。《史記?廉頗藺相如列傳》有：“秦王恐其破璧，乃辭謝固請?！蓖?，“交戟之衛(wèi)士欲止不內”中的“止”，也不必自找麻煩作使動用法。

3．勞苦而功高如此……此亡秦之續(xù)耳。

句中的“亡”應當是形容詞，“已經(jīng)滅亡的”，而非如不少資料解為動詞。

4．故遣將守關者，備他盜出入與非常也。

句中的“故”，不少資料解為“特意”，副詞。但遍查《辭海》《辭源》《漢語大字典》(四川、湖北辭書出版社1，均無此義項，不知所據(jù)為何。筆者試提供三種思路：①副詞，仍然；②連詞，因此、所以；③助詞，用在句首，相當于“夫”。

5．①婦女無所幸。②今事有急，故幸來告良。

①中的“幸”，教材的注釋是“封建君主對婦女的寵愛”，筆者認為不妥。原因一：從表述上看似有名詞之嫌，其實為動詞；原因二：這種寵愛的對象恐不僅限于婦女?？梢越忉尀椤芭f專指帝王寵愛”，動詞。

篇3

關鍵詞：先秦；封土墓；墓上遺跡；等級

中圖分類號：K878.8 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0020-04

本文談及先秦時期的封土墓，首先需確定封土含義，即泛指墓上聚攏的土堆，無論是否帶夯，亦不論大小規(guī)模，只要是墓上積土，則皆包括在內。墓上積土在古代文獻之中有墳、丘、冢、封等名稱，但其涵義大體是有區(qū)別的，如《說文解字》“墓為平處，墳為高處?！?；《方言》云：“大者謂之丘”，《說文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘謂積土高大的墳；《說文解字》“冢，高墳也。土部，曰墳者墓也。墓之高者曰冢。按《釋山》云山頂曰冢。鄭注冢人云，冢，封土為丘隴像冢而為之。”；《說文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可見“墳”大概是范指墓上有土堆，不論大小皆曰墳；而“丘”當為積土高大的墓；“?！睘槟股嫌兴粕綘罡叽笸炼训膲災梗弧胺狻奔礊榫弁林?，所以在此僅以封土墓范指凡墓上存在積土的墓葬。

中國先秦時期墓葬，在東周以前，當如《禮記?檀弓上》孔子所言“古也墓而不墳”，即實行《周易?系辭傳下》所云“不封不樹”之制，東周以降則盛行封土墓。那么中國封土墓產(chǎn)生之前，存在哪些墓上遺跡，其形式是怎樣的？這些問題關系著中國先秦時期墓上遺跡發(fā)展演變到墳丘的歷程。墓上遺跡是中國墓葬設施的重要組成部分，同時也為研究中國古代祭祀禮儀提供了重要的研究資料。

一、中國夏朝以前是否存在封土墓

舊石器時代的墓葬，僅見于北京周口店山頂洞，為舊石器晚期，這也是中國最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分來安置死者，正如《孟子?滕文公上》所說“蓋上世有不葬其親者，其親死，則舉而委之于壑?！?/p>

“至于到了新石器時代，墓葬已經(jīng)有了明確的墓葬制度”[1]。據(jù)目前的考古發(fā)掘墓葬資料來看，新石器時期墓葬以豎穴土坑墓為主，至于封土之跡未見。但新石器中晚期墓上遺跡仍有所發(fā)現(xiàn)，如分布于華北北部的紅山文化的積石冢墓，有積石并圍以石圍圈下壓泥質紅陶碎片或彩陶筒形器，也有石圍墻的積石墓[2]；另外在浙江余杭縣反山墓地及瑤山墓地都發(fā)現(xiàn)了于熟土墩上埋著隨葬大量玉器的墓葬[3]；還有位于西北地區(qū)的陜西鳳翔大幸村龍山晚期的墓葬中發(fā)現(xiàn)M3的墓壙周圍發(fā)現(xiàn)了建筑設施[4]。古代墓葬因地域、時代、文化之別肯定會存在著差異性，正如上述考古資料所示，新石器時代墓上遺跡存在不同的形式―積石形式、土墩形式、建筑形式，且這些墓上遺跡都應該與史前原始氏族的祭祀相關，同時也標明墓葬的具置。另外，根據(jù)一些民族學資料顯示，邊遠地區(qū)的少數(shù)民族氏族墓葬區(qū)中，一些墓葬之上就是以木樁或石塊等來標識墓地。“可以認為在墓上放置樹枝、石頭、陶片、安設木樁、籬笆以及修建簡易柵房等設施，應當就是由‘墓’到‘墳’的演進過程中的中間過渡形式”[5]。當然，紅山文化的積石墓、良渚文化的土墩墓、陜西大幸村龍山晚期的墓上建筑，這些遺跡規(guī)格甚高，絕對不會是氏族之中普通成員的墓葬所能享有的葬禮制度，似乎解釋為氏族中地位較高者的埋葬之所更為妥當，那么普通氏族成員的墓葬，似乎更應該是如民族學所講的木樁，石塊等簡易設施來明確墓葬所在地，自然這些墓上簡易設施因時代久遠，考古上難有所見。要之，夏代之前的中國先民就有了靈魂意識，出現(xiàn)了埋葬死者的行為，但墓葬之上堆砌封土還是未見的。

二、夏、商是否存在封土墓

要談夏商是否存在封土墓的問題，則必然要提孔子所說的“古也墓而不墳”，一些學者認為東周之前墓葬之上似乎都實行“墓而不墳”之制。另外，從目前發(fā)掘的三代墓葬資料來看，墓上都未發(fā)現(xiàn)有墳丘。所以，綜合先秦文獻資料的記載和考古發(fā)掘的實例資料，東周以前的墓葬普遍實行不封不樹之制，即“墓而不墳”是可信的。

目前夏代的墓葬有封土的還未發(fā)現(xiàn)，但中原地區(qū)的河南省堰師縣二里頭遺址發(fā)掘出一座大墓，東西長5.2-5.35米，南北寬4.25米，但遭破壞嚴重，該墓正南偏西0.9米處清理出一座大型建筑遺跡，其由廊廡、大門、廣庭、中心殿堂組成[6]。此座大墓與建筑遺跡的時代都為二里頭三期， 發(fā)掘者認為這組建筑的功能和殷墟婦好墓的“享堂”同類，是祭祀大墓墓主的“宗”。

當然關于商代是否存在封土墓，學術界一直有不同于“古之墓葬不封不樹”的相關見解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根據(jù)河南安陽殷墟西北岡的發(fā)掘所得，提出“殷代大墓上大概原來是有墳堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去尋先生著文對梁先生的觀點作了進一步闡述發(fā)揮，提出商代大墓之上已有墓冢說[8]。九十年代初，胡方平先生又明確提出“商代晚期，我國古代封土墓已經(jīng)產(chǎn)生形成似乎是肯定無疑的?！盵9]其最重要的依據(jù)就是在河南省羅山天湖晚商息氏家族墓地41號豎穴土坑墓上， 首次找到了殘存高約30厘米的封土痕跡，發(fā)掘者估計原封土高約1.5米[10]。這完全是存疑的“孤證”，同時還不能排除孤證產(chǎn)生的偶然性。所以，證明商代已有封土墓，則必需基于更多的考古新資料的出現(xiàn)。

雖然商代封土墓的存在不能確定，但墓上建筑是肯定存在的，如安陽大司空村墓地，有兩座中小型墓葬的墓壙上有疊壓房基的現(xiàn)象，分別是311號墓和312號墓，另外安陽婦好墓上亦發(fā)現(xiàn)墓上建筑設施，可見商代部分墓葬之上應該是建筑有享堂的[11]。另外根據(jù)《山東滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口發(fā)現(xiàn)有殘臺基、臺基基底、夯土墻、夯土墩、柱洞、礎石、散水等建筑設施遺存[12]?！峨萸罢拼笊檀乖岬孛娼ㄖ\析》可知前掌大帶地面建筑遺存的墓葬存在等級差別，如墓葬地面建筑規(guī)格、大小的差別與墓葬大小相符合，并且“這些墓都是單獨擁有自己的墓上建筑，沒有數(shù)座墓共有一座墓上建筑的現(xiàn)象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。

夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要場所，同時也是地面標識物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辭，還有安陽小屯宗廟區(qū)的祭祀坑，無不體現(xiàn)著殷人濃厚的祖先崇拜思想。從目前的相關考古資料來看，殷商的大中小型墓皆發(fā)現(xiàn)過設置享堂類祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上發(fā)現(xiàn)較多且建筑規(guī)格高，一些小型墓的墓上建筑相對簡易。當然至于商代封土墓還不能完全否定，既然商代墓葬之上能夠有低臺建筑，那么墓上積土也并不是不可能的，所以這一問題還待考古的日后發(fā)掘驗證。

三、西周是否存在封土墓

依照目前的西周墓葬考古資料來看，“西周墓無封土”是成立的。雖然能夠確切的證明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古資料中仍未見到，但郭寶鈞先生于上世紀30年掘的河南?？h辛村1號墓，并且在60年代出版的著作中說“這是一座西周早期墓葬……此墓建造甚堅，全部填土都是黃色夯土。上口之外，更各向外擴筑夯土寬2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，據(jù)此推斷，這可能為該墓原先高大封土殘留下來的遺跡，當然不能排除其他成因的可能性。

需要說明的是，中原地區(qū)辛村1號墓是可能有墳丘，而在長江下游的皖蘇浙地區(qū)發(fā)現(xiàn)了大量的堆壘墳丘的墓葬，如安徽屯溪市、江蘇的句容縣、金壇縣，浙江的長興、海寧等，這些墓葬為西周到春秋時期的“土墩墓”[15]。但這種墓葬形制與封土墓是不相同的。“土墩墓”是平地鋪底，而不是穴地挖出墓室。其做法是在平地上鋪上一層卵石，或者是一層紅燒土、木炭鋪地，再在其上放置葬具和隨葬品，然后在堆筑圓形或饅頭形的墳丘?！巴炼漳埂笔枪糯鷧窃降貐^(qū)的一種地域性很強的墓葬形制，其在春秋晚期逐漸消亡。所以雖然土墩墓的出現(xiàn)時間可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意義上的封土墓，不能以此來說明西周已有封土墓。同時我們也應當謹記，西周的墓葬在地域上需要區(qū)別對待，特別是中原地區(qū)的豎穴土坑墓與長江下游的土墩墓在墓葬形制和隨葬品方面都有很大的差異。當然，同時我們也得注意到，長江下游地區(qū)的土墩墓最終逐漸消亡的時間―春秋末，正是中原地區(qū)封土墓開始大量出現(xiàn)發(fā)展的時期，中原封土墓之產(chǎn)生發(fā)展很大程度上可能深受長江下游土墩墓的影響，即中原地區(qū)在保留地下穴室的基礎上，參考土墩墓，在其墓室上加筑封土。

四、東周封土墓

“平王立，東遷于雒邑”[16]，東周開始，王權下移，諸侯爭霸。禮者政之輿，政治的變化帶來了禮制的演變，禮崩樂壞，新興的禮樂制度形成并逐漸流行起來，當然這些新的制度必定也會體現(xiàn)于墓葬?？脊虐l(fā)掘的春秋封土墓資料也表明，在兩周新舊禮制交替的歷史背景下，春秋初期，中國古代喪葬習俗逐漸突破了舊禮制的約束，開始流行封土墓習俗。

春秋早期封土墓主要見于我國中原地區(qū)，這表明春秋初期中原地區(qū)已有一定普及程度的封土墓習俗。具體的考古發(fā)現(xiàn)有，湖北隨縣桃花坡發(fā)現(xiàn)兩座豎穴土坑墓，簡報稱兩墓封土已殘，為春秋早期墓[17]；河南光山縣寶相寺北側發(fā)現(xiàn)的春秋早期黃君孟夫婦墓，為長方形豎穴土坑墓，簡報稱墓上原有封土高約7.8米[18]。距離黃君孟夫婦墓不遠處，有“天鵝墩”冢，為春秋早期偏晚黃季沱父墓，原封土堆據(jù)說有10米多高，后被磚瓦廠取土破環(huán)損毀[19]；河南信陽五星鄉(xiāng)的平西5號墓為春秋早期墓番國國人之墓，據(jù)說該墓原有封土堆，但地表已被磚瓦廠取土破壞，不知其確實高度[20]；安徽省舒城縣河口一座春秋墓，墓口和地表之間，發(fā)現(xiàn)殘有0.24米厚的封土層，估計原高約2米，再從出土器物來推斷為春秋早期墓[21]。

隨著春秋初期封土墓習俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些歷史文獻中出現(xiàn)了有關封土墓的文字記載。《禮記?檀弓上》記載，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇記載，“昔者，夫子言之曰‘吾見封之若堂者矣，見若坊者矣，見若覆夏屋者矣，見若斧者矣，從若斧者焉?！R封之謂也?！倍抖Y記?檀弓下》又載“（吳國）延陵季子適齊，于其反也，其長子死…既葬而封，廣輪掩坎，其高可隱也?！比缫陨衔墨I記載，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四種之多，封土墓習俗并非才開始出現(xiàn)，而是已經(jīng)普遍流行。

進入戰(zhàn)國時期，根據(jù)現(xiàn)在的考古發(fā)掘和調查，戰(zhàn)國各國貴族的封土墓以國君的高墳大墓為其代表，如山東淄博齊故城附近的齊王冢、河北易縣燕下都遺址附近的燕王冢、河南輝縣固圍村的三座戰(zhàn)國中期魏王墓、河南固始侯古堆1號墓、湖北紀山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成風。但輝縣固圍村大墓之上僅是建筑設施（享堂），而中山王墓之上則是在封土之上修建‘堂’類建筑，這就是說在戰(zhàn)國時期，這些王室大墓之上就存在著三中不同的形制，以高大封土為大多數(shù)，另仍存在如商代大墓之上的享堂類建筑，還有中山王墓這樣的在封土之上修建堂的臺榭建筑。至于這些差別所代表的古代陵寢制度的多樣性原因就需要待以后解決了，但若根據(jù)宿白先生的《中國古建筑考古學講稿》可知，商周普遍是較低的臺基建筑，發(fā)展至春秋戰(zhàn)國秦時則有了臺榭建筑[22]，而國君之陵冢是戰(zhàn)國時期才出現(xiàn)的，則大致按這三類墓上遺跡出現(xiàn)的時間早晚來排序，似乎存在著低臺建筑（享堂）-高臺建筑（臺榭）-封土高臺（陵冢）這樣的發(fā)展線路。至于戰(zhàn)國時期平民墓葬以南方地區(qū)六千多座楚冢來看，“多為貴族上層所享有的特制，一般楚下層貴族-士階層及庶民皆為無封土之墓”[23]，所以戰(zhàn)國平民墓封土應當還是“高可隱”，保存困難，考古難覓。

五、結語

墓上墳丘的產(chǎn)生如楊寬、劉毅先生所云，應當是與西周公邦墓為代表的宗族墓地的衰敗，家族墓地的興起相關，另外封土還起著標志作用[24]。至于封土的大小不同，這和古代社會的“明貴賤，別等別”的等級觀念相關。文獻記載如《周禮?冢人》云：“以爵等為丘封之度”；《禮記?月令》曰：“營丘垅之大小、高平，厚薄之度， 貴賤之等級”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社會地位、貴賤等級的標志象征。

要之，中國先秦時期，封土墓的產(chǎn)生過程復雜曲折。新石器晚期一些氏族首領等的管理階層墓上存在有墓上設施，但還沒有發(fā)現(xiàn)封土形式。這些不同形式的墓上設施應與氏族社會中祖先神、靈魂觀念密切相關，同時墓葬所在之處自然是舉行祭祀的理想場所。夏商時期中國墓上建筑，主要是以享堂（宗）為主，享堂無疑是祭祀先祖的重要場所；中原地區(qū)未見西周封土墓，而長江下游地區(qū)的土墩墓可能是春秋戰(zhàn)國時期中原地區(qū)封土墓大量產(chǎn)生發(fā)展的重要因素來源。所以至此“古之不封不樹”還是確切的。東周時期是先秦封土墓發(fā)現(xiàn)最豐富的階段，至于到了春秋早期，隨著西周禮制的破壞，家族墓地代替西周公邦墓為代表的宗族墓地，隨之其需要一種新鮮的形式來標識家族墓地中的墓葬，墓上設封土的做法隨之被大量應用，戰(zhàn)國時則發(fā)展成高墳大冢，流行盛廣。

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篇4

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

過錯是侵權責任法中一個基本概念,但各個國家和地區(qū)民事立法較少直接使用“過錯”,而是使用“故意”或“過失”等表達過錯具體形態(tài)的概念,即使在民事立法中直接使用過錯,也未見對過錯概念作出一般性的界定。筆者認為,過錯有直接適用和進行界定的必要。其一,過錯應當有比故意和過失更深刻、復雜的內涵,在立法中使用“故意和過失”來代替過錯,實質上將過錯的外延和內涵混為一談,存在邏輯上的錯誤。其二,對過錯的概念進行研究并非單純的滿足學理上的要求,過錯在侵權責任法中占據(jù)重要的地位:在侵權責任歸責原則中,過錯是過錯責任原則和過錯推定原則的核心；在一般侵權責任的構成要件中,過錯是侵權人必備的主觀心理狀態(tài)；在侵權賠償額的確定以及過失相抵等制度的運用中,過錯又能起到相當?shù)淖饔?。因?準確界定過錯的概念極為重要。筆者試圖從心理學和法理學兩個角度出發(fā),對過錯的心理現(xiàn)象、法律要素進行研究,以求對過錯進行科學的界定。

一、過錯概念的心理學分析

過錯是一種動態(tài)的心理現(xiàn)象,體現(xiàn)為一個流動、變化的心理過程,該過程包括認識、情緒以及意志三個方面。

（一）認識過程

人只有通過一系列的心理活動,才能夠達到認識事物的目的,對于過錯的認識也不例外,需要行為人進行有效的感知、記憶、思維等。過錯的認識過程包含特定含義:第一,對行為性質的認識。行為的性質是指行為會發(fā)生損害結果的性質,這是行為人首先應當認識到的內容。第二,對行為結果的認識。行為的結果是指侵害他人權益的結果,這應當是認識的核心內容。第三,行為與結果間因果關系的認識也應當在該過程中產(chǎn)生。對行為的性質、結果以及因果關系的認識需要行為人具備一定的認識能力,若行為人不具備認識能力,當然不會產(chǎn)生過錯的心理狀態(tài)。

（二）意志過程

心理過程的另一個重要方面就是意志過程,意志能夠調節(jié)、支配人的行為以實現(xiàn)預定目的。過錯的意志過程相當復雜,通常將其區(qū)分為故意和過失兩種形態(tài)分別探討。構成故意的意志因素表現(xiàn)為期望或聽任:期望是行為人積極努力追求某一目的的實現(xiàn)；聽任則是行為人對可能發(fā)生的結果持一種縱容的態(tài)度。構成過失的意志因素則表現(xiàn)為行為人沒有導致?lián)p害發(fā)生的意圖,但卻“事與愿違”,導致了損害的發(fā)生。不管是故意還是過失,都表明行為人的意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,選擇實施了違法行為,因此存在過錯。

將過錯區(qū)分為故意和過失具有重大意義:其一,某些侵權責任的成立必須要求侵權人的主觀要件為故意,如第三人侵害債權的侵權責任的構成、商業(yè)侵權中妨害經(jīng)營侵權責任的構成以及惡意訴訟侵權責任的構成都與故意相聯(lián)系,過失不能構成上述侵權。其二,加害人是故意還是過失對賠償?shù)姆秶軌虍a(chǎn)生一定的影響。第三,故意傾向于認定因果關系的成立。美國《第三次侵權法重述》第33條第1款規(guī)定:故意給他人人身造成損害的,侵權人須對損害負責,即使損害是不易發(fā)生的。德國聯(lián)邦最高法院在1981年1月27日判決的案件中則認為:“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當性的”。[1]

（三）情緒過程

情緒是人類特有的對客觀事物的感受和評價,不同的情緒能夠對行為人的認識能力和意志能力產(chǎn)生影響。激動、恐懼的情緒往往能夠改變認識的范圍,減弱行為人的認識能力和控制能力,防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)就是非常典型的受情緒影響的行為。在刑法范疇,情感因素可以作為減輕或免除刑罰的情節(jié)；在民事侵權范疇,情感因素當然也應作為侵權人過錯考量的要素,因此情感因素在過錯的心理事實中也占據(jù)一定的地位。

通過對過錯概念的心理學分析,能夠得出下列結論:第一,作為一種心理過程,過錯描述的是心理狀態(tài)而非行為,盡管心理狀態(tài)與行為密不可分。這是因為,導致他人合法權益損害的行為是受到行為人心理態(tài)度支配的,只有通過該種心理的支配行為人才能實施侵害他人合法權益的行為。第二,并非所有的人都能夠用過錯來描述其心理狀態(tài),能夠用過錯來描述其心理狀態(tài)的人必須具有認識能力。第三,意志過程是過錯的核心,因為行為人有選擇是否實施違法行為的意志自由,若選擇實施違法行為,則表示意志沒有發(fā)揮抑制惡的欲望的作用,存在過錯；反之則表示意志發(fā)揮了抑制惡的欲望的作用,因此不存在過錯。只有通過分析過錯的意志過程,才能將過錯進行程度上的區(qū)分。

二、過錯概念的法理學分析

從各國民事立法來看,對于過錯概念的界定為空白,因此為法學家提供了更多的解釋空間。鑒于過錯概念的重要性,大陸法系國家學者對過錯的概念進行了一定程度的研究,尤以法國和德國的學者觀點最具代表性。

（一）法國學者對過錯概念的研究

1.格勞秀斯理論的影響

法國學者對于過錯概念的研究受到自然法學派的影響,尤其受荷蘭的格勞秀斯影響頗深。格勞秀斯是古典自然法學派的代表人物之一,他的諸多觀點對法國學者的影響甚大。格勞秀斯認為,過錯實際上是指任何一種侵權行為,只要此種侵權行為同人們的公共利益或特定的注意義務相沖突。[2]例如,盜竊本身就是一種侵權行為,因為它與人類的公共利益相沖突,因此是一種過錯。格勞秀斯提出的“過錯是一種侵權行為”具有劃時代的意義,從側重于對行為人主觀過錯的譴責轉為對受害人權利的保護。只要是違反了公共利益或采取不當行為造成了他人損害,就要進行賠償。在格勞秀斯看來,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和兒童,都可能實施過錯行為。

2.1968年立法改革的影響

法國民法典對于過錯并沒有作出明確的解釋,只能從相關條款以及司法判決中對立法者的態(tài)度進行推斷。在20世紀60年代以前,主觀過錯一直為主流觀點,“無論是侵權行為還是準侵權行為,都必須由具有侵權責任能力的人來實施,這種責任能力獨立于契約能力,是一種特殊的能力”。[3]但該種侵權責任能力理論不利于對受害人的保護,相關制度需要進行改革。1968年1月3日法國頒布第68-5號法律,該法規(guī)定,“處于精神紊亂狀態(tài)之下的人給他人造成損失者,仍應負賠償責任”。[4]20世紀80年代,法國最高法院通過判決將上述條款的調整對象擴展至未成年人和精神殘障者。[5]上述改革削弱了行為人的辨別能力在承擔侵權責任中的重要作用,實質剔除了過錯能力在過錯構成中的地位。在確定行為人是否有過錯時,無須證實行為人是否具有認識其行為后果的能力,只要行為不符合法律、慣例、道德或具有一定的危險性,造成了他人的損害,就構成過錯,就可徑直適用民法典第1382條做出判決。

3.當代法國學者的觀點

通過20世紀60年代的立法改革以及80年代的司法改革,過錯的應受非難性在于行為而非心理態(tài)度已經(jīng)成為當代法國學者的主導學說。比較有代表性的學說有義務違反說和行為偏離說,其中以行為偏離說為合理。20世紀初,法國學者普蘭尼奧爾提出了“過錯是對事先存在義務的違反”的觀點。[6]觀點獲得了法國其他學者的積極回應,推動了法國侵權法中過錯理論的發(fā)展。但也有不少法國學者認為,“事先存在的義務”具有模糊性和不合理性,模糊性體現(xiàn)在“先存義務的具體種類難以列舉”；不合理性體現(xiàn)在“當某種義務被違反時即存在過錯⋯⋯它是不準確的,因為存在著因笨拙而產(chǎn)生的過錯,無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則,都不能強加人們以靈巧的義務”。[7]行為偏離說由安德烈·蒂克倡導,該說認為,過錯就是指任何與善良公民行為相偏離的行為。[8]“過錯同某種行為息息相關,世人都明白這樣的道理即我們生活在人們中間,應當避免對他人造成損害,無論是對他人肉體的損害,對他人人格的損害或是對他人財產(chǎn)的損害。我們在行為時,應當總是使用更大的謹慎和更大的勤勉,這是我們的行為規(guī)則。此種規(guī)則不僅被法律基于社會秩序的需要而強加給我們,而且還被道德強加給我們。沒有遵守一個謹慎的和勤勉的人所遵守的行為規(guī)則,即為過錯。”[9]通過上述對法國學者關于過錯概念的分析,可以認為,過錯與行為的違法性緊密結合,即過錯的必備要素為侵權行為以及民事義務的違反,侵權責任能力不為過錯的構成要素。

（二）德國學者對過錯概念的研究

對于過錯,德國民法并沒有進行明確的界定,通說認為,對過錯的解釋應當以德國刑法的規(guī)定為基礎,將其界定為“內心的可非難性”。[8]45德國學者耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責任要素》一書中首次論述了“主觀的違法與客觀的違法”,主觀的違法即過錯,特指內心的可非難性,客觀的違法是行為具有違法性。該觀點對德國學者的影響甚大,被德國民法典的起草者采納,進而將其滲入到德國民法典的制定中。根據(jù)！國民法典第823條第一款的規(guī)定,“因故意或過失以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者,對被害人負損害賠償?shù)牧x務”,過錯與違法行為分別作為了侵權賠償責任構成的獨立要件。過錯成了純粹主觀的范疇,一種對他人的合法權益進行侵害的故意或過失；違法行為就是純粹客觀的范疇,僅僅指一種行為,一種對他人的法益造成損害的行為。盡管通說認為,德國民法將違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件,但是仍有部分侵權法學者認為,過錯并非僅僅指內心的可責難性,還不時體現(xiàn)出客觀性的含義,因此有必要引入“違法等同于過錯”理論。從德國現(xiàn)行立法來看,“違法等同于過錯”理論有待商榷。據(jù)德國民法典第823條第二款的規(guī)定,只要違反了以保護他人為目的的法律,就應當認定行為人的行為具有違法性,但受害人要獲得賠償,必須對于行為人行為時的主觀過錯承擔舉證責任,行為人只有在主觀存在過錯的情況下違反了以保護他人為目的的法律導致了他人的損害,才承擔損害賠償責任。從法律的規(guī)定來看,違法性不需證明,而過錯的存在是需要證明的,因此“違法不等同于過錯”。

（三）法國學者和德國學者對于過錯概念界定的比較

通過對上述學者就過錯概念的法理學分析比較,可以認為法國學者對于過錯概念的界定與德國學者的界定區(qū)別如下:第一,過錯的描述對象不同。法國學者認為過錯的描述對象為行為；德國學者認為過錯的描述對象為心理狀態(tài)。第二,關于過錯與違法性的關系認識不同。法國學者認為過錯與違法性相聯(lián)系,德國學者認為,違法行為與過錯相分離,各自成為侵權責任構成的獨立要件。第三,侵權責任能力與過錯的關系認識不同。法國學者認為,過錯的構成要素不以侵權責任能力為必要。德國學者則認為,行為人之所以要受到譴責,是因為其存在過錯,這種對行為人的可譴責性是以一定程度的能力作為前提。

三、我國學者對過錯概念的研究

我國學者直接研究過錯概念的甚少,但研究過錯與違法性的關系的甚多,通過對于過錯與違法性關系的研究能夠間接窺視學者對于過錯內涵的理解。過錯與違法性的關系涉及到對《民法通則》第106條第2款的理解,該款規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任。從該條款的字面意義看,只出現(xiàn)了“過錯”而未出現(xiàn)“違法”或“不法”字樣,因此對于過錯與違法性之間的關系存在兩種不同的見解:一種為“過錯吸收違法性說”；另一種為“過錯與違法性并列說”。過錯吸收違法性說主張,違法性不是侵權責任一個獨立的構成要件,被過錯吸收。王利明教授認為,行為的違法性和過錯之間是一種準集合關系,“過錯的概念要比違法行為的概念從內涵到外延上更為廣泛”[10],因此不應把行為的違法性作為獨立的責任構成要件。孔祥俊先生也持上述見解,盡管理由不盡相同。[11]過錯與違法性并列說則主張,過錯與違法性間存在一定的聯(lián)系,但二者具有獨立的價值。例如張新寶教授就認為,違法行為是侵權民事行為構成的必備要件,不能為“過錯”吸收。[12]

筆者認為,過錯概念排除違法性具有一定的合理性:第一,違法性針對客觀的行為,與侵權責任能力和過錯都無關,只要上述行為或舉動與一定的法秩序相背離,就意味著該行為或舉動具有違法性。過錯是一個主觀因素,針對的是行為人主觀上應受非難的狀態(tài),盡管過錯要依據(jù)客觀標準來衡量。第二,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于責任判定的準確性。如正當防衛(wèi)、緊急避險等情況,行為的非違法性直接否定了行為人侵權責任的承擔。第三,承認違法性為侵權責任的獨立構成要件有助于增強侵權責任判定的客觀性。由于過錯是一個主觀因素,對其進行認定不可避免的帶有主觀色彩。而違法性是一個客觀因素,可以通過法律的否定性評價直接予以判定。第四,從法的移植來看,我國民法的傳統(tǒng)多承受德國民法的精髓,堅持過錯概念與違法行為的獨立將有利于繼承我國民法理論的傳統(tǒng)。

四、過錯概念的構成要素

透過上述不同視角對過錯的分析,可以認為過錯概念的表述應當具備下列要素:

（一）主體要素——具有侵權責任能力

主體要素是指,只有具有侵權責任能力的人的心理狀態(tài)才能夠用過錯來描述,侵權責任能力就是行為人具有對基于自己的自由行為所造成的損害承擔賠償責任的能力。關于侵權責任能力的性質存在兩種不同的觀點:一種觀點認為,責任能力是過錯認定的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具有主觀‘可歸責性’,而此項可歸責性須以過錯能力為前提,此屬侵權行為人負損害賠償責任的資格,故亦稱為責任能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,再進而認定其有無故意或過失?！盵13]根據(jù)該觀點,如果行為人沒有責任能力,就表明他不能獨立承擔責任,因此也沒有必要再去考察行為人是否有過錯或再去探究其他的構成要件是否成立。另一種觀點則認為責任能力對于過錯的認定不產(chǎn)生影響,僅決定著責任的歸屬。凱爾森指出,一個人在法律上不負責任,是因為他并不具備法律秩序使他要對制裁負責的某些屬人要求、條件,從而沒有能力成為可以被歸責的主體,并不是說他的行為不能成立不法。[14]筆者認為,從訴訟的有效性來看,將責任能力作為過錯認定的前提是合理的。[15]判斷行為人是否具有侵權責任能力,可以采用不同的標準。

第一種為年齡標準。侵權責任年齡是判斷行為人是否具備侵權責任能力的客觀標準,通常指侵權法規(guī)定的行為人應對自己實施的加害行為承擔侵權責任必須達到的最低年齡。對于侵權責任年齡,有的國家根據(jù)本國公民的發(fā)育情況、地理環(huán)境、教育情況等,通過立法明確予以規(guī)定。由于不同國家的同一年齡段的人,其認知能力、智力發(fā)展都可能有差異,因此侵權責任年齡各國規(guī)定不盡相同。

第二種為辨識能力標準。辨識能力又稱為辨別能力或識別能力,[16]是各國普遍適用的判斷標準。對于辨識能力的內容,一種觀點認為,辨識能力是對行為好壞識別的能力,而非對其行為法律后果的認識能力。《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定:無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者,應承擔賠償責任。另一種觀點則認為,辨識能力為認識其行為法律后果的能力?！度毡久穹ǖ洹返?12條規(guī)定:未成年人加害他人時,如不具備足以識別其行為責任的知識和能力,不就其行為負賠償責任。德國民法典第828條第三款規(guī)定:未滿十八周歲的人的責任以其在實施加害行為時不具備識別責任所必要的判斷力為限,不就其所加給他人的損害負責任?！白R別責任所必要的判斷力”就是指認識行為的違法性及由此所產(chǎn)生的責任的能力。我國臺灣地區(qū)民法典第187條也作了同樣的規(guī)定。

第三種為混合標準。混合標準就是適用侵權責任年齡與辨識能力相結合的標準,二者結合適用的典型代表為德國?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定:“未滿七周歲的人,就其所加給他人的損害,不負責任。已滿七周歲未滿十周歲的人,就其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害,不負責任,但若故意造成了上述損害仍需承擔責任。未滿十八歲的人的責任未被依照第一款和第二款加以排除為限,其在實施加害行為時缺乏辨別責任的必要判斷力的,即不對其加給他人的損害承擔責任?！盵17]根據(jù)德國民法的規(guī)定,七歲以下的未成年人,絕對無侵權責任能力；七歲至十八歲的未成年人以“辨識能力”為限承擔責任,辨識能力就以同齡人在相同的環(huán)境中通常會采取的行為作為標準。

關于侵權責任能力,我國現(xiàn)行立法沒有系統(tǒng)的進行規(guī)定,從而給法律的適用和糾紛的解決帶來了不便。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第133條,侵權責任能力的判斷標準具有唯一性,即財產(chǎn),財產(chǎn)的獨立決定了責任的獨立?！懊袷仑熑文芰τ衅洫毩⒖疾鞓藴?因為考察民事責任能力不是以該不該承擔民事責任,而是以能不能承擔民事責任為目的,故民事責任能力的判斷標準主要應以主體財產(chǎn)的獨立性來決定。財產(chǎn)獨立者,為完全民事責任能力人；財產(chǎn)不獨立者,為不完全民事責任能力人,需由替代責任人承擔補充責任?！盵18]但是以行為人是否具有財產(chǎn)來判斷是否具有侵權責任能力不符合民法的基本理論,在實踐中會不利于監(jiān)護人履行其監(jiān)護義務以及不利于社會關系的穩(wěn)定。筆者認為,關于侵權責任能力沒有必要單設條款進行規(guī)定,而是尊重我國的立法傳統(tǒng),將侵權責任能力與民事行為能力進行一定的掛靠,使二能力間產(chǎn)生互動。有行為能力者有責任能力,無責任能力者無行為能力。具體而言,可作如下設計:第一,關于侵權責任能力的判斷應當拋棄“財產(chǎn)”標準,采德國的“最低侵權責任年齡”和“辨識能力”雙重標準。第二,修正民事行為能力條款,將七歲以下的兒童作為無民事行為能力人。之所以將七周歲作為最低侵權責任年齡,是因為認識能力與本民族的智力發(fā)育的成熟程度相關,七歲兒童已經(jīng)入學,應當具有一定的認識能力。特別是《大清民律草案》第38條和《民國民律草案》第14條都規(guī)定,未滿七歲的未成年人不負侵權行為的責任。我國臺灣地區(qū)民法第13條作了同樣規(guī)定。第三,辨識能力的內容應當予以明確,以認識行為的法律后果為必要。筆者認為,就我國社會現(xiàn)狀而言,未成年人基本都無資力,為了最大限度的保護受害人的權益,應當從嚴認定未成年人是否具有辨識能力。在具體案件中,是適用與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關聯(lián)的人的能力、知識作出判斷,還是適用成年人的能力標準作出判斷,各國立法未予明確。一般而言,除法國、丹麥、瑞典和芬蘭等少數(shù)國家外,大多數(shù)國家都認為應當考慮與行為人同齡、同專業(yè)、同地域有關聯(lián)的人的能力,針對個案情況進行具體

的認定。

（二）客體要素——心理狀態(tài)

過錯描述的對象就是過錯的客體要素。過錯為應受責難的心理狀態(tài)還是一種違法行為,代表了對過錯性質的不同理解,前者為主觀過錯說,后者為客觀過錯說。19世紀主觀過錯說在大陸法系國家極為流行,依照大陸法系民法的傳統(tǒng)觀點,過錯是指行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺注意?！埃ㄈ藗儯┰谌粘Ｉ钪袌远ǖ暮筒粩嗟倪\用理性來分辨哪種事情是美德,哪種事情是惡習,當然有時也是反復無常的,但都是根據(jù)他人自身的性質來進行判斷”,“如果一個人極明顯的傷害了我們,難道說是屬于他的軀體的過錯,而不是屬于他的品德的缺陷嗎？”[19]因此,行為人行為時的主觀狀態(tài)應當是行為人實施客觀行為的決定因素,是發(fā)動或支配行為的動力。若受有瑕疵的心理狀態(tài)支配的行為產(chǎn)生的結果對他人造成了損害,則該有瑕疵的心理狀態(tài)就是有過錯的。到了19世紀末,主觀過錯說受到了以法國民法為代表的客觀過錯說的挑戰(zhàn),依客觀過錯說,過錯是指加害人的違法行為而非受譴責的心理狀態(tài),法國法系其他國家如西班牙和墨西哥等國民法多效仿這一規(guī)定。筆者認為,將過錯的客體要素確定為行為具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行為的關系,否認個人的意志對行為選擇的可能性。將意志與行為割裂,實質否定了人與人之間能力的差異,抹煞了個人的如知識、經(jīng)驗、能力和品德等自身因素的重要性,這樣不可能準確理解過錯。其次,極易不適當?shù)財U大侵權責任的范圍。由于過錯為違法行為,因此在判斷行為人的行為是否具有違法性時,會采用普遍適用的標準。該標準具有客觀性,對不同類型的人都適用,這樣極易把過錯的內容進行不適當?shù)財U大。第三,會完全否定法律與道德之間的關系。將過錯的客體要素理解為行為,實質是要求法官在確定行為人有無過錯時,應當以保護社會不受行為的侵害為宗旨,因此不必對每個人在實施行為時的心理狀態(tài)作出一種善或惡的道德評價。但是法律與道德間的關聯(lián)性是顯而易見的,過錯在很大程度上是與社會的道德觀念結合在一起的,基于過錯而為的行為基本上都為社會道德所不容。

過錯的客體要素為心理狀態(tài)并不影響過錯的可認識性。過錯并不僅僅是一種心理過程,它能夠通過支配行為產(chǎn)生一定的結果,這一心理過程是客觀存在的。就因為心理過程的客觀存在,過錯才有可認識性。過錯一旦通過行為表現(xiàn)出來,產(chǎn)生了一定的后果,那么它就不再受行為人意志的控制,而是客觀存在、不能予以否認的。只有通過分析行為人意志支配下的行為和結果,才能夠通過現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)本質,確切認識行為人是否存在過錯及準確的認定過錯的程度。

（三）裁判要素——法與道德的否定

裁判要素體現(xiàn)在,過錯作為一個法律概念,應當突出法和道德對于行為人心理態(tài)度的否定,也就是說基于過錯而為的行為基本上都為法律規(guī)則和社會道德所不容。法律規(guī)則與社會道德之間存在密切的關系,主要體現(xiàn)在:第一,社會道德的是非觀念能夠直接或間接地影響到法官及立法者,因此,法院的判決以及法律的規(guī)定總會不時地滲透著社會的道德觀念。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等諸多法律中,許多條文可見商業(yè)道德規(guī)范的痕跡。第二,道德觀念的變化會對法律規(guī)范產(chǎn)生一定的影響。道德規(guī)范與法律規(guī)范同屬行為規(guī)范體系,但是它們都是從各自不同的角度去規(guī)范人們的言行。道德規(guī)范常常是保障法定權利實現(xiàn)的前提,而為了促使一些道德準則為社會全體成員所遵守,法律就必須將其上升為法律規(guī)范,違反了這些道德準則,也就違背了民事法律的要求。第三,社會道德與法律規(guī)范并不是緊緊相扣、一一對應的。在某些領域,法院會責令行為人對其善意的、完全符合情理的行為承擔侵權責任；在某些領域,法律并不認為某些不道德的行為會構成侵權,因為作為社會中的人彼此之間都存在容忍的義務,法律并不能夠對于所有的傷害都加以救濟。

從心理學的角度講,只要是有思想的人,都應該對自己的行為可能會造成的后果有一定的認識,但這些認識只是人類的本能,不是法律評價的結果,由于沒有法律的介入,所以不能稱之為過錯。例如,在普通心理學領域存在“蓄意”和“無意”兩種心理狀態(tài),這兩種狀態(tài)實質與法律領域內的“故意”和“過失”相對,若行為人的蓄意行為導致了他人合法權益的損害,是被法律和道德予以譴責的,就構成了侵權的故意；若行為人的無意行為導致了他人合法權益的損害,也是相關法律或道德所不允許的,就構成了侵權的過失。簡而言之,過錯是受法律否定的普通心理現(xiàn)象,是行為人的某種心理現(xiàn)象在法律上的反映,因此過錯兼含心理和法律雙重特性。

綜合上述諸必備要素,吸收我國學者對于過錯界定的精華,借鑒法！兩國學者對過錯研究的經(jīng)驗,應當將過錯界定為:有侵權責任能力的人實施行為時對行為性質以及可能造成的損害結果的心理態(tài)度,該種心理態(tài)度為侵權法和社會道德所否認。該概念能夠在一定程度上彌補其他過錯概念的缺陷,比較確切地反映出過錯概念的含義和本質。

注釋:

[1]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:下卷[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001.572

[2]張民安.現(xiàn)代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]張民安.現(xiàn)代法國侵權責任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]羅結珍.法國民法典[M].北京:中國法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•馮•巴爾.歐洲比較侵權行為法:上卷[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京:中國人民大學出版社,1992.194

[7]張民安.法國侵權責任根據(jù)研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.過錯在現(xiàn)代侵權行為法中的地位[J].法學譯叢,1991（4）:26.

[9]張民安.法國侵權責任根據(jù)研究[M]//吳漢東.私法研究:第3卷.北京:中國政法大學出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵權行為法[M].北京:中國人民大學出版社,1993.161

[11]孔祥俊,楊麗.侵權責任構成要件研究[J].政法論壇,1993（2）:34.

[12]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995.75-76

[13]王澤鑒.侵權行為法:第一冊[M].北京:中國政法大學出版社,2001.275

[14]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.103

[15]對于承擔無過錯責任的特殊侵權行為,過錯不是其構成要件,討論侵權責任能力的有無并無意義。對于未成年人來說,不可能成為承擔無過錯責任的特殊侵權的行為主體。

[16]《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定了“辨別能力”；《大清民律草案》及《民國民律草案》規(guī)定了“識別能力”,我國臺灣地區(qū)民法典第187條也規(guī)定為“識別能力”。

[17]陳衛(wèi)佐.德國民法典[M].北京:法律出版社,2006.308

篇5

13年前，英國老人給了他一個家

2009年1月初，鄭州市骨科醫(yī)院。高大英俊的中國小伙子宋揚推著瘦小羸弱的英國老人漢斯輾轉在各個科室之間，做著手術前繁瑣細致的檢查。漢斯的雙側股骨頭壞死，要做髖關節(jié)置換術。

1月9日上午8點，漢斯要進手術室了。宋揚緊緊地擁抱老人，像安慰一個忐忑的孩子：“別怕，有我在呢，多少風雨咱們都挺過來了。一切都會好起來的！”漢斯眼里流出兩行濁淚，宋揚為他擦去眼淚，溫柔地對他說：“聽話，等你身體好了，我?guī)闳ヅ篱L城。我們中國有句話，叫‘不到長城非好漢’。你不是特別想做條好漢嗎？”宋揚的話把漢斯逗笑了，也給了他信心，讓他緊張的神經(jīng)放松下來。8點10分，漢斯被推進手術室。

一個中國小伙子為什么花錢給外國老人做手術呢，單純獻愛心嗎？他們的故事要追溯到10年前。

1999年10月，20歲的宋揚到英國倫敦留學，在等地鐵時認識了漢斯。兩人聊得很愉快，漢斯還熱情地邀請宋揚到他家中做客。漢斯的家在倫敦西區(qū)泰晤士河畔，對面就是皇家植物園，風景怡人。

宋揚以為漢斯有一個熱鬧的大家庭，沒想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌亂不堪。漢斯是瑞士人，終身未婚，一生漂泊，曾去過很多國家，做過汽車銷售，開過酒吧，退休前是皇家歌劇院的秘書。

老人無親無友，生活能力很差，不會做飯。平時晚飯就是胡亂把冰箱里的菜拌上醬用面包蘸著吃。宋揚聽了很心酸，就地取材，做了兩道中國菜：西紅柿炒雞蛋和蒜蓉生菜。吃著宋揚做的菜，漢斯高興極了，豎起大拇指，連聲夸獎：“太好吃了，我好久沒吃過這么好吃的菜了！”

孤獨的漢斯喜歡宋揚的真誠，對他非常友善。隨后幾天宋揚又去探望老人，幫他料理家務，陪他聊天，讓他感受到家庭的溫暖。漢斯忍不住對宋揚說：“你搬過來住吧，我不要房租，我們互相照顧好嗎？”之后老人反復重復一句話：“你照顧我，我照顧你?！闭f完漢斯緊張地看著宋揚，眼睛里充滿期待。

彼時，宋揚剛到倫敦一周，他本是和同學合租在倫敦東區(qū)的，那里離學校很遠。聽了漢斯的話，宋揚簡直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的倫敦，能有一處安穩(wěn)的住所，離學校又近，這真是求之不得的好事啊！宋揚馬上表示：“太好了，謝謝你。”

為了回報老人，宋揚包攬了所有的家務活，洗衣服、做飯、維修家電等等。漢斯則教宋揚英語，幫他盡快融入當?shù)厣鐣?，還幫他選學校、找工作。兩個相差47歲、不同種族不同文化的人像親人般地相扶相攜。

2001年4月的一個晚上，宋揚外出購物時被一輛公交車撞傷，牙掉了3顆，頜骨骨折，滿臉是血。漢斯火速趕到醫(yī)院并報案。第二天，漢斯又帶他到專業(yè)的牙醫(yī)診所就診，然后幫宋揚和巴士公司打官司。這期間，漢斯多次往返奔波，整整3年后，宋揚才打贏官司，得到了賠償。危難時刻，漢斯給予宋揚的關愛溫暖讓他銘記在心。宋揚決定，一定要好好照顧漢斯，讓他安享晚年。

時光飛逝，轉眼間宋揚和漢斯在一起生活已經(jīng)8年，他們成了情深意篤的家人，彼此關照，互相幫助。漢斯在感情上、生活上都非常依賴宋揚。

2007年5月，宋揚獲得了倫敦大學工商管理碩士學位。當時正值家鄉(xiāng)鄭州招選海歸人才，宋揚很想回國一試身手。漢斯也鼓勵宋揚回國服務。臨行前夕，宋揚心里非常矛盾，他不舍得漢斯，8年來的點點滴滴都涌上心頭。他感激漢斯在這個遙遠的國度給了他一個家，讓他在舉目無親的倫敦有了依靠。臨走前，宋揚徹底地打掃了一遍房間，將漢斯的衣服都洗得干干凈凈。他還為漢斯買了幾百個罐頭。當他一箱箱碼罐頭時，聽見漢斯小心翼翼地問：“宋，你還會回來嗎？”聽到這兒，宋揚再也抑制不住自己的感情，淚水潸然而下。他走了，孤苦無依的漢斯怎么辦？宋揚堅定地說：“我一定會管你的，要不你跟我回中國吧！”漢斯一聽，興奮得連連點頭。

宋揚回國后，成為鄭州市衛(wèi)生學校校長助理。漢斯隨宋揚回國住了3個月，簽證到期后無奈返回英國。回國后的漢斯重陷孤獨，日子過得特別糟糕。他除了煮雞蛋，別的都不會做。孤苦伶仃的他開始酗酒，每天凌晨三四點鐘（英國的傍晚）他都要給宋揚打電話：

“宋，我的洗衣機壞了，怎么辦？”

“宋，我的剃須刀不見了，怎么辦？”

越洋電話一打就是一個多小時，宋揚那段時間沒睡過一個囫圇覺，天天在電話里答疑解惑。令宋揚揪心的是，漢斯的身體狀況越來越糟，腿疼得都不能走路了。有時一周不出門，靠吃罐頭為生。

漢斯的病情已經(jīng)不能再耽誤了。他在英國享受免費醫(yī)療，但要預約排隊，少則排幾個月，多則排一年。術前要做各種檢查，可是沒有人帶他去醫(yī)院；術后還有半年的康復期，也沒有人照顧他。

于是，宋揚決定把漢斯接到中國來治病，他的想法得到了全家人的支持。宋揚給漢斯辦了工作簽證，托朋友把他帶到中國來。

2008年5月，漢斯抵達鄭州。他坐著輪椅，大夏天還穿著西服，胡子亂七八糟，身體極度虛弱。看著他憔悴頹靡的模樣，宋揚的心被揪得生疼，老人太可憐了。他奔過去，摟住漢斯情不自禁地哭了起來：“你怎么病成這樣了？你怎么這么不會照顧自己？”看到宋揚的瞬間，漢斯的眼睛里放射出異樣的光芒，他伸出枯瘦的手撫摸宋揚：“宋，我太想你了。沒有你的日子，我過得很不好……”

宋揚摟著他，給他整理衣服：“我也想你。我不會讓你過得不好的，相信我?！?/p>

經(jīng)過半年的術前準備治療，漢斯終于具備了做手術的條件，于是出現(xiàn)了本文開頭的一幕。

篇6

一、第三侵害債權制度的淵源和發(fā)展

第三人侵害債權首先起源于英國法，不過起初是以有主仆或其他人身關系為其主要適用類型的。在其開創(chuàng)性的案例中，原告與一女高音歌唱家簽約，要求其于一定期限內在原告的歌劇院演唱，被告與女歌唱家之間雖非主仆關系，但有關的原則仍是適用的，勸告該歌唱家違約乃是一種侵害原告合法利益的行為，因此判決原告勝訴。由此，引誘第三人違約之訴的范圍就被擴張到雇傭合同中。此后，法官又進一步將該原則擴及于侵害所有類型合同的行為上。在大陸法系國家，一般以侵權行為的一般規(guī)定作為第三人侵害債權的請求權基礎。如法國民法典的第1382條規(guī)定：“任何行為使得他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑??！痹趯徖戆讣?，該法條常常被直接引用作為第三人侵害債權制度的立法依據(jù)。德國民法典將一般侵權行為劃分為三個基本類型：一是第823條第一款，即因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利；二是第823條第二款，即違反以保護他人為目的法律；三是第826條，即違反善良風俗的故意侵害。第一種類型由于保護的對象僅針對絕對權，而債權是相對權，因此不能適用。而后兩項規(guī)定保護范圍廣泛，既可適用于絕對權又可適用于對一般權益的保護，因此在實踐中一般將之作為分割侵害債權的請求權基礎。在深受德國民法典影響的我國地區(qū)，民法學家王澤鑒先生認為侵害債權應以臺灣民法第184條第一項后段即“故意以背于善良風俗的，加損害于他人者亦同”之規(guī)定作為請求權基礎。（王澤鑒：《民法學說于判例》（六），中國政法大學出版這，1998年版，第204頁。）中國現(xiàn)行法并無明確條文對第三人侵害債權制度加以規(guī)定，這是一個立法漏洞。隨著交易關系的復雜化，侵害債權的案例越來越多，因此盡快完善相關制度的立法顯得十分迫切和必要。

二、第三人侵害債權的理論基礎

傳統(tǒng)民法理論認為，債權具有相對性，即特定的債權人只能請求特定的債務人為或不為一定的行為。因債務人以外的第三人行為致債務人違約時，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不得請求第三人承擔責任。而侵權行為是以財產(chǎn)權、人身權等絕對權作為侵害對象的，即“侵權行為是違反了法律規(guī)定、針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協(xié)議所規(guī)定的、針對特定人的義務”。（王利明主編：《民法侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年版，第12頁。）因此，學術界就債權能不能作為侵權行為的問題展開了爭論。反對的理由主要有：第一，債權系相對權，惟課債務人以義務，故第三人縱加損害，也不會發(fā)生義務的違反問題，自非違法；第二，債權保護的利益，惟債務人的行為方能使其實現(xiàn)，亦惟債務人的行為足以侵害其實現(xiàn)，與第三人的行為無涉；第三，民法區(qū)分物權和債權，相對權與絕對權，具有重要意義，若承認第三人侵害債權應構成侵權，上述權利的分類即失其意義。（孫森炎：《論對債權的侵權行為》，臺灣《法令月刊》第37卷第五期，第8頁。）但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們之間的交往日益復雜，由于第三人的原因使債權人的合法債權受到侵害甚至無法實現(xiàn)的情況愈發(fā)常見，傳統(tǒng)民法的理論已不能適應現(xiàn)實生活的需要。一些學者根據(jù)債權的不可侵性理論對傳統(tǒng)民法提出挑戰(zhàn)，主張債權可以作為侵權行為的客體，原因在于：第一，債權雖為對債務人的相對權，其意義無非表示債務人負有實現(xiàn)債權內容的積極義務。至于權利的不可侵性，“蓋既曰權利，即有不可侵性，債權何獨不然，故侵害債權當然成立侵權行為也”（鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣三民書局，1993年版，第152頁。）。第二，侵害債權系指妨礙權利所保護利益的享有的一切行為，不僅妨礙現(xiàn)在享有的利益為然，即使妨礙將來享有利益亦莫不盡然。第三，就不可侵性而言，物權與債權應無區(qū)別，但就排它性、追及性、支配性言，兩者仍有區(qū)分的必要。（孫森炎：《論對債權的侵權行為》，臺灣《法令月刊》第37卷第五期，第8頁。）本文認為，債權具有不可侵性，債的關系人以外的第三人若為侵害行為，則應承擔侵權責任。首先，債權的相對性與侵權理論并不矛盾。“債權作為一種相對權僅在特定當事人之間發(fā)生效力，這一原則是就債權的對內效力而言的。事實上，債權的效力可以分為對內效力與對外效力，就對外效力而言，侵權與其他民事權利一樣具有不可侵害性，若此種權利受到第三人侵害之后，侵權人有權獲得法律上的救濟。”（王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社，1996年版，第153-154頁。）由此可見，債的相對性和不可侵性理論同時調整對內、對外兩種權利義務關系，其目的均是為了保障債權的順利實現(xiàn)。債務人負有實現(xiàn)債權的積極義務是實現(xiàn)債權的前提：將債權視為民事權利的一種，賦予其不可侵害性，是實現(xiàn)債權的保障。可見，二理論不僅不矛盾，而且相互統(tǒng)一于保障債權順利實現(xiàn)的共同目的之中。臺灣學者李肇偉先生在相對權的不可侵性之后，對傳統(tǒng)民法學上的相對權的定義有所發(fā)展，他認為“相對權，既須特定義務人履行義務，因得對抗特定義務人：而一般人仍須負不侵害之義務，是仍得對抗一般人，自不得謂為對人權”。其將相對權定義為“系有特定之相對人，雖得對抗一般人，而卻重在對抗特定人為目的?！贝硕x則揭示了相對權也具有不可侵性的理論。其次，債權體現(xiàn)了一定的財產(chǎn)利益，因此應受侵犯法保護，債權與物權均屬于財產(chǎn)權，所不同的是物權體現(xiàn)的是現(xiàn)實的財產(chǎn)利益，而債權體現(xiàn)的是將來的財產(chǎn)利益，是一種期待利益，若第三人侵害他人債權，勢必阻礙本可以實現(xiàn)的財產(chǎn)利益的得到。再次，“債權物權化”，是民法發(fā)展的一個特點。債權越來越多地借鑒物權的手段來保護自身權利的實現(xiàn)，如買賣不破租賃即為一個明證。債權不可侵性理論的提出正是順應了這一發(fā)展趨勢。同時承認第三人侵害債權的侵權行為還具重大的現(xiàn)實意義。體現(xiàn)在：第一，確立侵害債權責任有利于保護債權人的合法權益。侵害債權應看作合同責任的補充。合同責任僅限于締約的雙方當事人之間，若債務人因第三人的侵權行為導致合同不能履行，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不得請求第三人承擔責任。當債務人不具備承擔責任的能力時，債權人利益則得不到保障。從這個意義上講，確立侵害債權制度，實則擴大了債權人請求賠償?shù)膶ο蠓秶?，債權人可直接向為侵權行為的第三人請求賠償。第二，隨著社會經(jīng)濟關系日益復雜化，第三人侵害債權的社會危險性將越來越大，明確第三人的侵權責任，對維護社會交易秩序，保障合同的穩(wěn)定性和有效性都有十分重要的意義。第三，確立第三人侵害債權制度有利于提高當事人的經(jīng)濟效率，減少訟累，節(jié)省司法資源。按照傳統(tǒng)的債的相對性理論，當?shù)谌说男袨閷е逻`約時，債權人只能向債務人求償，債務人再向第三人追償。其結果是至少產(chǎn)生兩個訴訟關系。若依第三人侵害債權理論，由債權人直接向第三人請求賠償，則能明顯提高訴訟效率。三、第三人侵害債權的制度構成

（一）第三人侵害債權行為的構成要件

綜觀世界各國立法及學說，他們大多認為侵害債權行為非一般侵權行為，其成立要件與一般侵權行為成立要件不同。英國普通法通論認為，引誘違約成立要件有：（1）故意致人損害；（2）明知他人合同的存在；（3）發(fā)生合同的違反；（4）不正當引誘行為；（5）因果關系；（6）無正當理由。不當侵害合同關系成立要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行為的實施、因果關系。英國《侵權法重述〈一〉》（1939）關于侵害債權之侵權行為要件，適用表見侵權規(guī)則，即“故意實施表見上確致人損害的行為者，除非能夠提出有效抗辯，即證明其行為符合公認的公共或利益，應負損害賠償責任?！薄肚謾喾ㄖ厥觥炊怠分屑恿吮桓娴男袨榈摹安划敗钡囊?guī)定。從上說，第三人侵害債權，上應對其行為應當予以否定，規(guī)定債權人由于其行為而受的損害應得到補償，但同時由于債權的存在缺乏社會公示性，債權受害不具有直接性，如果將所有侵害債權的行為均視為法定意義上的侵害債權行為，則行為人動輒得咎，社會活動難以持序，競爭秩序難以維持。學者對第三人侵害債權的構成要件存在爭論，且爭論主要集中在主體和主觀方面。本文贊同第三人侵害債權的五要件說，具體包括：

1、主體：行為人一般情況下是債的關系人以外的第三人，但在債務人與第三人惡意串通時，二者構成共同侵權。

關于“債務人能不能成為侵害債權的行為人”的一直是民法學界探討的熱點?，F(xiàn)通說認為只有債的關系外的第三人可以成為侵害債權的主體。因為所謂債，是一個權利義務的整體，只有當處于權利義務之外的第三人實施了侵害行為，才可能構成對債權的侵害。即使債務人因第三人的原因導致債權不能實現(xiàn)，債務人也只承擔違約責任，而不構成侵權。但有學者將該觀點絕對化，認為即使在債權人與第三人惡意通謀的情況下，債務人“雖有侵害債權的故意，但其真正目的并不是為侵害債權而為侵害行為，債務人只是為了逃避履行債務而客觀上侵害了債權。其結果也是債權人不履行債務，造成違約”（李玨：《侵害債權制度若干問題之淺析》，《河北法學》，1999年第3期，第94頁。）。

本文認為，在一般情況下，如因第三人期詐、脅迫債務人或因第三人引誘債務人而導致債權不能實現(xiàn)時，由于債務人與第三人沒有意思聯(lián)絡，因此不能認為其構成共同侵權，而只能按照債務人違約和債權人侵害債權的責任來處理。即使在債務人違約的同時造成債權人人身或財產(chǎn)的損害時，此時債務人承擔的侵權責任也是基于對人身權和財產(chǎn)權的侵害而產(chǎn)生，而并非基于侵害債權而產(chǎn)生。因此對債務人而言即發(fā)生違約責任和侵權責任的競合。

但在債務人與第三人惡意串通的特殊情況下，二者構成共同侵權，即債務人可以成為侵害債權的主體。共同侵權的一個重要的構成要件是主觀上共同的故意，即行為人要有意思聯(lián)絡，惡意串通即是這種意思聯(lián)絡的典型體現(xiàn)。除此之外，債權人與第三人都必須有共同的目的，即“使債權人的債權不能實現(xiàn)?！敝劣谏衔乃嵊^點認為債務人的真正目的“只是為了逃避履行債務”，本文認為此混淆了動機與目的概念。由于債務人是出于逃避債務的動機而為侵害行為，旨在阻礙債權人債權的實現(xiàn)，因此債務人與第三人應構成共同侵權，并承擔連帶的損害賠償責任。在此要指出的是，有的學者在論述侵害債權的構成要件時，認為“加害人必須是債的關系以外的第三人”，而在論述侵害債權的損害賠償時又提出“第三人與債務人惡意串通，侵害債權人債權的，構成共同侵權，負連帶賠償責任”（王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社，1996年版，第155、156頁。），這難免給人造成前后矛盾，邏輯混亂的印象。因此筆者認為在闡述構成要件中應明確提出惡意串通這種例外情況。

2、主觀：第三人侵害債權須出于故意

民法中的一般侵權行為只要求行為人有過錯即可成立，其中過錯包括故意和過失兩種情況。但因債權一般不具有公示性，第三人很難知道他人之間存在的合同關系。因此若規(guī)定第三人在任何情況下只要造成了債權的侵害皆應承擔侵權責任，未免過于苛刻。這也極易導致限制交易自由和妨礙自由競爭等不利后果。因此各國界和實務界幾乎均以故意作為侵害債權的主觀要件。但近來有學者提出不同意見，認為第三人的主觀過錯不應僅限于故意，還應包括重大過失。其理由主要是“重大過失即明顯應知他人合法債權存在，因重大失誤致他人債權損害。不對受損債權予以保護，有失公允?！保ɡ羁≌拢骸墩摰谌饲趾鶛唷罚缎抨栟r(nóng)業(yè)高等專校學報》，2001年12月）對此觀點，本文不予贊同。探究此侵權行為確立之目的可知，責令第三人承擔侵害債權的責任的根本目的在于對第三人主觀惡性之懲戒，即明知債權存在，還故意侵害之。該行為嚴重交易秩序，具有危害性。而具有重大過失的第三人雖有一定的過錯，但并不具有惡意。若不將之加以區(qū)別，而一概作為故意侵權處理，才是有失公允。且實踐中案件情況紛繁復雜，何為衡量重大過失的標準，實踐中很難操作。

關于故意的定義，民法界與刑法界的定義一致，認為“故意是指行為人預見自己行為的結果，仍然希望其發(fā)生或放任其發(fā)生的心理狀態(tài)”。（佟柔主編：《民法原理》，出版社，1986年版，第243頁。）但就故意是否必須包含目的性，即侵害債權行為的主觀要件是否必須包含“第三人有侵害他人債權的目的”這一點來說仍存在爭議。持肯定見解的學者認為“加害人縱明知此舉將有害于他人之債權，仍不宜使其負賠償責任，蓋其目的并不在于侵害他人之債權也?！保ㄍ鯘设b：《民法學說于判例》（六），中國政法大學出版社，1998年版，201頁。）“如僅知道有債權存在，但主觀上并無加害他人債權的故意，則一般不構成侵權責任?！保ㄍ趵鳎骸睹裆谭ɡ碚撆c實踐》，吉林人民出版社，1996年版。192頁。）持否定見解的學者認為“如第三人明知他人債權損害必然發(fā)生而聽之任之，亦應認為其有加害他人債權的意欲，侵害他人債權的故意成立?！保夯坌侵骶帲骸睹裆谭ㄕ搹摹?，法律出版社，1997年版，789頁。）

本文認為，侵害債權并不要求其主觀上有積極追求損害他人債權之目的，只要行為人在明知他人債權存在的情況下為侵害行為，即可構成侵害債權。理由在于：

第一，從侵害行為造成的客觀后果而言，行為人即使是基于侵害債權之外的、有利于自己的目的而為侵害行為，但卻對該行為可能導致的后果聽之任之，在客觀上仍是造成了債權人的損害。試舉一例說明：甲是一名演員，乙是甲的戀人，在乙陪同甲參加演出的途中，因發(fā)生感情糾葛，乙將甲打傷，使甲不能出演。此時乙的一個行為既侵害了甲的人身權，又侵害了演出舉辦單位的債權，造成了兩個損害結果，若僅因乙的目的并不在于故意阻礙甲出演而否認其侵害債權的行為，那么演出舉辦單位的損失該由承擔？僅由無辜的甲一人承擔違約責任豈不有失公允。

第二，英美法系國家大都主張對第三人是否具有侵害債權的目的采用推定原則。如英國學者Street教授認為：“若被告明知其行為必然的結果乃是致違約的發(fā)生而仍然實施該行為，可以推定其有致他人違約的意欲，除非推定得以推翻，否則其應負引誘違約之責?！笨梢?，行為人對損害結果的發(fā)生能夠預見但對它聽之任之，即可推定其有故意侵害之目的。

第三，從司法實踐的操作性而言，目的屬于行為人的主觀心理活動，實踐中調查取證十分困難，因此將之作為侵害債權行為是否成立的一個標準也不科學。

3、客體：被侵害的必須是合法債法。

合法債權的存在是構成侵權行為的前提，若合同違法則為無效合同，無效合同自始不具有法律效力，不能產(chǎn)生債權，因此更談不上侵權。但在可撤銷合同中則要區(qū)分情況。在合同撤銷之前可以構成侵權行為，但若是在引誘違約的情況下，則要結合行為是否不合法、是否有損害事實的發(fā)生來判斷。若顯失公平交易之受益方被引誘違約時，由于相對方一般不受損害，故難以構成侵權；相反，若相對方被引誘違約，則侵害債權行為成立，此時被侵害的客體是可撤銷的債權。

合法債權的范圍，應包括所有的合同債權、侵權債權、無因管理債權、不當?shù)美麄鶛嘁约捌渌麄鶛?。在此范圍中，由于合同債權最易受侵害，因此被看作是債權侵權行為客體的核心。

4、客觀：行為必須違法

合法債權的存在是構成侵權行為的前提，若合同違法則為無效合同，無效合同自始不具有效力，不能產(chǎn)生債權，因此更談不上侵權。但在可撤銷合同中則要區(qū)分情況。在合同撤銷之前可以構成侵權行為；但若是引誘違約的情況下，則要結合行為是否不法以及是否有損害事實的發(fā)生來判斷。如顯失公平交易之受益方被引誘違約，由于相對方一般不會遭受損害，故難以構成侵權；相反，若相對方被引誘違約，則可以成立侵害債權行為，此時被侵害的客體是可撤銷的債權。

合法債權的范圍，應包括所有的合同債權、侵權債權、無因管理債權、不當?shù)美麄鶛嘁约捌渌麄鶛?。在此范圍中，由于合同債權最易受侵害，因此被看作是債權侵權行為客體的核心。

4、客觀：行為必須違法。

侵害債權的行為，必須是違反法律的行為，其違法性主要體現(xiàn)在《民法通則》第5條“任何公民、法人不得侵犯他人合法民事權益”的強行性規(guī)定。若行為不具有違法性，則不構成侵權行為。若第三人因行使其對債務人的有效債權，導致債務人不能履行其對其他債務人的債務，那么該第三人的行為系合法行為。

同時，當侵害行為發(fā)生后，行為人可以基于一定的抗辯是由要求負責，即所謂的“阻卻不法事由”。侵權法上阻卻不法事由一般包括依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、自助、受害人故意、第三人過錯、不可抗力和意外事件。（王利明主編：《民法侵權行為法》，人民大學出版社，1993年版，第177-210頁。）但由于第三人侵害債權有其特殊性，因此除適用上幾種事由外，還包括正當競爭、忠告與職責所在三種。

5、因果關系：第三人的不法行為須造成債權的損害。

侵害行為與損害結果之間存在的因果關系是侵權行為成立的重要構成要件，即所謂“無損害，無賠償”。具體到第三人侵害債權而言，即是指第三人的不法侵害行為造成了第三人的損害。應注意的問題是：第一，損害的形態(tài)各異，但無論是第三人的不法行為使債權消滅或行使不能，還是債權行使困難或費用增加，均構成侵權，并不以致債權完成不能實現(xiàn)為限。只是在承擔損害賠償責任時應區(qū)責任大小。第二，債權損害事實僅指財產(chǎn)即財產(chǎn)利益的損失，它不包括人身傷害和精神損害。當?shù)谌说那趾鶆杖嘶騻鶛嗳说娜松頇?，造成人身傷害或精神損害時，此時雖造成了債權侵害的后果，但實際上產(chǎn)生的是兩個侵權損害賠償法律關系，其請求權基礎不同：其一是基于侵害債權所產(chǎn)生的財產(chǎn)損害賠償，另一則是基于侵害人身權而產(chǎn)生的人身或精神損害賠償。

（二）、第三人侵害債權行為的形態(tài)

關于第三人侵害債權的形態(tài)，學說上將之分為兩類：直接侵害與間接侵害。前者是指第三人的侵害行為直接作用于債權而致債權人損害。如表見人受領被人債權的清償，或為其免除債務，此時成立侵權行為，其受領的清償構成不當?shù)美：笳呤侵傅谌说那趾π袨槭峭ㄟ^作用于第三人或標的物，使債務不能履行而間接的妨礙債權的實現(xiàn)。

又有學者將間接侵害依第三人行為的方式、手段的不同具體劃分為三種形態(tài)，即實體侵害、直接引誘和間間接侵害。實體侵害是指以侵害債務人人身或債權標的物等手段致使債務人客觀上不能履行債務。直接引誘指行為人以勸說、欺詐等手段引誘債務人違反與債權人之間的合同。間間接侵害是指行為人的行為并非直接針對原債權債務關系，但卻致債務人違反與債權人合同的情形。此舉一案例說明三種形態(tài)之區(qū)別：甲與乙約定從甲處購買汽車一輛，丙從甲處將其車盜走，系屬實體侵害：丙勸說甲違反與乙的合同而將汽車賣給它，系屬直接引誘：丙勸說甲的供貸商丁拒絕向甲提供該汽車，則為間間接損害。本文認為，僅從第三人單方的角度進行劃分是不完善的，不能囊括所有的間接侵害行為。間接侵害還應包括債務人與第三人的雙方行為，即惡意串通，前三種形態(tài)中債務人始終處于被動，而惡意串通則更強調債務人侵權的主動性和雙方的意思聯(lián)絡。此種劃分對損害賠償責任的分擔有重要意義。

還有的學者將侵害債權的行為具體劃分為六種：其一，不是債權人的人作為債權準占有人接受債務人的消償，使債權消滅；其二，人超越權限免除被人的債務人對被人的債務；其三，第三人將與債務人通謀妨害債權實現(xiàn)；其四，債務人決定向債權人交付的標的物，第三人故意毀損和或消滅，到使債權無法實現(xiàn)；其五，第三人將作為債務人的演出者予以監(jiān)禁，致使演出合同的債權人遭受損失；第六，通過勸說、利誘、欺騙等受手段使債務人違背債務，即引誘違約。（楊立新：《民法判解與適用》第二集，檢察出版社，1996年版，282-283頁。）

（三）、對第三人侵害債權的處理

侵害債權行為的形態(tài)多種多樣，但當其行為形態(tài)不同時，責任承擔的方式也不同，應對之加以區(qū)別：

1.第三人和債務人共負連帶責任。第三人侵害合同債權，如果債務人也有共同過錯的，應相互負連帶責任。這種責任的條件為：a.債務人與侵害合同債權的第三人主觀上必須有共同的過錯，他們兩者之間必須有共同的意思聯(lián)絡。如果債務人雖然有過錯，但沒有與第三人共同的意思聯(lián)絡。如果債務人雖然有過錯，但沒有與第三人共同的侵害債權合意，尚不能構成連帶責任。b.連帶責任通常是要有合同的約定，或者是共同的侵權行為，其行為緊密配合，構成一個整體合力。（換言之，如果基于不同的原因，比如債務人是對債權人違約，第三人侵害合同債權，兩者對合同債權人來說，雖然我們都認定其有過錯，但無共同的發(fā)生原因，則不應負連帶責任。）第三人和債務人共同負連帶責任的典型情形即是債務人和第三人惡意串通損害合同債權人的利益。在這種情況下，往往發(fā)生債務人違約行為與侵權行為的競合，一方面?zhèn)鶆杖伺c第三人實施了共同的侵害合同債權人債權的行為，債權人對債務人享有侵權上的請求權；另一方面，債務人的行為構成違約，債權人可以基于合同享有違約請求權。所以債權人可以選擇對他最有利的請求權提起訴訟。2.第三人單獨承擔侵害合同債權的民事責任。如果第三人侵害合同債權，債務人并無過錯，則第三人應向合同債權人負責，債務人不承擔侵權責任。如果第三人惡意阻止債務人履行債務，限制其人身自由，同時，第三人也給債務人造成損害的，債務人亦可侵權行為同第三人主張損害賠償。3.第三人侵害合同債權，債務人對該侵權結果的發(fā)生雖然有過錯，但他實施行為時自己疏忽大意沒有預見到侵害結果的產(chǎn)生，出于過失而非故意，則債務人不應承擔侵權責任，但應承擔違約責任。而第三人得對合同債權人承擔侵權的民事責任。應當指出是，債權人對合同債務人的違約之訴與對第三人的侵權之訴所獲得的補償以足以賠償其全部損失為限，不應獲得重復賠償。

（四）關于第三人侵害債權的的適用

1998年9月7日《人民日報》公布的合同法全民討論稿第一百二十五條規(guī)定：“第三人明知當事人之間的債權務關系，采用不正當手段，故意阻礙債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償債任?！痹摋l基本明確地規(guī)定了第三人侵害債權問題。但最后通過的合同法則刪掉了這一規(guī)定。由于缺少關于第三人侵債權的直接規(guī)定，因此有必要尋求通過對其他規(guī)定的適當解釋來加以規(guī)制。合同法第五十九條規(guī)定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！币虼耍诘谌伺c債務人串通，包括第三人引誘債務人違約的情況下，依該規(guī)定，債務人及第三人因侵害債權而得到的收益，應當返還給債權人。但由于第三人侵害債權的情況下不僅是第三人與債務人串通一種，還有第三人直接侵害標的物而致債務人不能履行合同的情形，因此該條顯然無法完全涵蓋第三人侵害債權的情況下，債權人的損失也不一定只限于返還利益。而合同法第一百二十一條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！贝藯l規(guī)定雖然維護了合同相當對性原則，但是顯然對債權人保護不周。因而，即使綜合合同法第五十九條和第一百二十一條，也仍無法圓滿解決第三人侵害債權制度中的問題。因為在第三人侵害債權制度中，對債權人的保護不論是采取違約責任補償還是侵權責任補償，都不一定只是債務人和第三人所多得的保護，是第三人侵害債權情形中對債權人的最主要保護手段，而且往往是連帶債權責任，前述規(guī)定不僅沒有規(guī)定債務人與第三人在惡意串通侵害債權時的連帶侵權責任，甚至連侵權責任也沒有規(guī)定，更沒有規(guī)定第三人直接對債權人承擔責任。因此，在實際上對債權人的保護往往還得依據(jù)民法通則關于侵權責任的一般規(guī)定。

四、關于第三人侵害債權制度的立法完善

前文提到，中國現(xiàn)行立法并無具體條文明確規(guī)定第三人侵害債權制度，因此隨著侵害債權案件的增多，如何完善我國立法，將侵害債權行為更好地納入規(guī)制的范圍之內，使之有法可依，成為界和實務界越來越關注的。

回顧《合同法》制定過程可知，中國曾一度打算將第三人侵害債權制度規(guī)定在《合同法》中，即1998年《合同法》草案第三次審議稿第122條所規(guī)定的：“第三人明知當事人之間的債權債務關系，采用不正當手段，故意障礙債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償責任?！笨上У氖窃谧詈笸ㄟ^的《合同法》中刪除了這一條。而新《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法規(guī)定或者按照約定解決。”該法條仍沿襲了傳統(tǒng)民法的觀點，旨在維護合同的相對性，但卻不能適應日益復雜的交易關系的需要。

如何在司法實踐中適用現(xiàn)行法解決第三人侵害債權的問題？第三人侵害債權制度在現(xiàn)行法中有沒有法律基礎？關于此，學界幾乎達成了一致意見，主張借鑒大陸法系國家以一般侵權行為的規(guī)定作為侵害債權制度的請求權基礎的模式，將《民法通則》第106條第二款作為法律依據(jù)，即“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！痹蚴莻鶛鄬儆趶V義的財產(chǎn)。按照《適用民法詞典》對財產(chǎn)的定義：“財產(chǎn)，一般指金錢和物質，也包括財、物方面的權利和義務?？煞譃椋河行呜敭a(chǎn)（僅指有體物），如金錢、物資：物體財產(chǎn)（又稱無體物），如物權、債權、著作權等?！保ń?、巫昌禎主編：《現(xiàn)代適用民法詞典》，北京出版社，1988年版，第28頁。）由于債權是一種期待的財產(chǎn)權利，應當屬于“財產(chǎn)”的范疇，所以侵害債權行為應屬于本款的規(guī)制范圍之內。

但是，僅憑《民法通則》第106條解決該問題畢竟有很大的局限性，故為滿足當前現(xiàn)實需要，筆者建議將制度納入將來的民法典中。至于侵害債權制度究竟應置于合同責任制度還是侵權責任制度之中，學界關于此也有探討。贊成應將此制度置于合同責任制度中的學者認為，侵害債權行為最終導致的是債務人違反合同債務，損害債權人的權利；且通過合同責任保護債權能把賠償?shù)姆秶鷶U大到因第三人的侵害給合同一方當事人造成的損害，而這是傳統(tǒng)侵權法所無法包括的。筆者認為，將該制度置于侵權責任之中較之為益。原因是：首先，債權不僅包括合同債權，還包括不當?shù)美畟o因管理之債等，若由《合同法》加以規(guī)定，使權利得不到全面有效的保障。其次，債權是一種財產(chǎn)權，既然侵害物權、著作權等財產(chǎn)權的行為應納入侵權行為法之中，那么將侵害債權行為也置于侵權行為法之中更符合邏輯性。再次，將此制度納入侵權法，同樣可以根據(jù)責任競合理論，解決合同調整范圍之外的損害賠償問題。

值得欣慰的是，中國的司法實踐中，已有判決（周煥鴻：《對一起生出國培養(yǎng)費糾紛主體資格之探討》，《法學與實踐》，1994年第1期，第60頁。）對第三人侵害債權制度加以認可，最高人民法院也出臺了司法解釋（1995年5月5日最高人民法院法涵（1995）51號《關于信用非法轉移人民法院凍結款項應如向承擔法律責任的復函》）對侵害他人債權行為的民事責任做出了規(guī)定。這對現(xiàn)行立法無疑是一個有力的補充，對解決現(xiàn)階段實踐中的問題也具有重大的意義。但是，隨著市場關系的日益復雜化，要切實保障債權人利益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護交易安全，必須在將來的民法典或單行的侵權行為法中規(guī)定一個完善的侵害債權制度。筆者堅信，這一天將不遙遠。

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1、薛文成，苗曉霞《論第三人侵害債權制度》，2001年版。

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8、李俊章：《論第三人侵害債權》，《信陽農(nóng)業(yè)高等專校學報》，2002年12月

篇7

【關鍵詞】環(huán)境污染侵權；相當因果關系；事實因果關系；法律價值判斷

因果關系問題是學術界的普遍難題，“正如‘在哲學中，因果關系問題因不可戰(zhàn)勝而成為永存的問題’一樣，百余年來，法學家們也一直為上述問題所困擾，以至于相關的思考成為了‘因果關系的折磨’”。

法學界尤其是環(huán)境法學界對因果關系的理論進行了大量的研究，涌現(xiàn)出了一批有價值的成果，為環(huán)境法治的發(fā)展作出了卓越的貢獻。然而在因果關系理論和學說繁榮的背后，法律因果關系的內涵也愈加模糊。在司法過程中，需要判定的因果關系是事實因果關系還是法律因果關系？如何判定因果關系？因果關系的證明是否涉及法律價值要素？對此，學界觀點眾說紜紜，莫衷一是。本文選取德國和中國臺灣的相當因果關系理論，對相當因果關系判定中的事實因果關系要素和非因果關系要素進行了分析，認為相當因果關系理論對我國司法實踐具有重要的啟示意義。

一、相當因果關系理論概述

相當因果關系說是大陸法系因果關系理論的通說，盛行于德國和中國臺灣。相當因果關系理論始于19世紀末，“1888年，德國弗萊堡大學生理學家Von Kries 教授在法律上應用數(shù)學上的可能性理論與社會學的統(tǒng)計分析方法，認為客觀事件發(fā)生的可能性，可作為說明因果關系的一項要素”。Von Kries 教授認為，依據(jù)相當性概念所做的判斷，與法律人依據(jù)經(jīng)驗啟發(fā)及事件發(fā)生的正常過程所做的判斷，甚為相似。此種相似為法學家進行因果關系判斷提供了很大的啟發(fā)，“德國法學家Enneccerus 及Lehmann認為，所謂相當性原因，系指對損害發(fā)生之機會，具有原因力，且非由于特殊異常之情況所引起者?！?/p>

相當因果關系說的重點，在于將法律的價值判斷作為因果關系判斷的一項核心要素。判斷因果關系存在的關鍵在于行為人之不法行為介入社會之既存狀態(tài)，是否對現(xiàn)存之危險程度有所增加或改變。德國學說上的相當因果關系，需要對純粹的因果關系事項和法律政策事項進行綜合考量。哈特教授認為，其核心已不再是事實上的因果關系之判斷，而是為了進行法律責任的認定，“因果關系事項實質上是經(jīng)過包裝的法律政策方面的事項，需要在考慮所有因素后，通過詢問下列的問題以得到滿意的答案：即是否應讓被告對所發(fā)生的這種損害承擔責任；或者根據(jù)另外一種主張，這種損害是否可以預見，是否處于這種危險范圍之內，或者是否處于被告所違反的那個規(guī)則范圍之內。”

在環(huán)境污染侵權領域，污染行為和損害后果之間因果關系的判斷，不再取決于當事人雙方的舉證，而屬于法官的自由裁量的范圍。因果關系判斷主要是客觀事實基礎上的價值判斷，只要符合必要條件規(guī)則，因果關系的存在與否，就完全取決于法律的事實認定和價值考量。在環(huán)境污染侵權領域，其具體內容是：如果沒有排污行為，就不會有污染損害，則存在事實中的因果關系；如果排污行為增加了污染損害發(fā)生的可能性，則認定排污行為和損害后果之間具有因果關系。

二、環(huán)境污染侵權相當因果關系的事實判斷

相當因果關系說對客觀事實的判斷采用的是必要條件規(guī)則?！瓣P于法律因果關系存在的判斷標準的理論分成兩大陣營，一些人關注的是與宣稱的結果相關的原因所包括的條件的類型；另一些則關注于與結果相關的原因必須具有的、能推導出因果關系特別的事項?！钡谝环N理論所著重的是從一項后果中辨別出具有因果關系的條件，即事實原因。相當因果關系說在對客觀事實的判斷過程中，首先確定損害后果發(fā)生的條件，原因行為是否是損害后果發(fā)生的“不可欠缺的條件”。如果是，即認定存在事實上的因果關系；反之，則不存在因果關系?？珊唵伪硎鰹椋簾o此行為，必無此種損害。

必要條件規(guī)則被許多法學家與哲學家所支持，該說具有一種啟發(fā)式的優(yōu)勢。其可以通過一種簡單但通常也是比較可靠的方式來排除事件與損害之間是否具有因果關系。在環(huán)境污染侵權案件中，只需判斷，在已經(jīng)發(fā)生環(huán)境污染損害的特定背景下，如果沒有排污者的排污行為，該環(huán)境污染損害是否還會發(fā)生。如果在沒有排污者行為的情況下，該環(huán)境污染損害都會發(fā)生，那么排污者的排污行為可能并非其原因，或者該排污行為僅僅是其原因之一。若沒有排污者的排污行為，環(huán)境污染損害就不會發(fā)生，那么該排污行為就是一種具有因果關系的條件。如果實踐中采用此種事實上因果關系判斷標準，無疑是擴大了排污者的責任范圍，需要在法律規(guī)范的層面上進一步對排污者責任承擔的范圍作出限制。

在有些情況下，必要條件因果關系的判斷可能與純粹的事實因果關系相悖。例如，如果兩個獵人各自但同時開槍并射殺了某人，很明顯，兩個獵人都應該對某人的死亡承擔責任。但是，根據(jù)必要因果關系的判斷，得出的結論可能會是任何一個獵人都沒有導致?lián)p害。這也是必要條件說的局限之一。

三、環(huán)境污染侵權相當因果關系的法律判斷

（一）環(huán)境污染侵權相當因果關系的法律價值判斷及發(fā)展

環(huán)境污染侵權相當因果關系的判斷，核心在于污染者的排污行為是否提高了環(huán)境污染損害發(fā)生的危險，即增加了環(huán)境污染損害結果發(fā)生的客觀可能性。如何判斷排污行為提高了環(huán)境污染損害發(fā)生的危險性，這是法律的價值判斷過程。相當因果關系說認為在正常的社會狀態(tài)中，排污者的排污行為，給被害人的權益帶來了危險，如果沒有其他異常獨立之原因介入，導致了被害人的權益損害，即只需要符合一般事件正常發(fā)展過程，就可以認定環(huán)境污染侵權因果關系的成立。

在社會生活中，何為危險性并沒有一個固定的標準可言，是根據(jù)一般的理性人標準，還是法官的內心確信？德國早期的相當因果關系說將對提高損害發(fā)生的危險性的判斷交給了法官，認為這屬于法官的自由裁量權范圍，由法官結合相關法律價值進行綜合判斷。這直接導致法官自由裁量范圍的擴大，也是相當因果關系說被廣為詬病的原因之一。

此時相當因果關系說關注的核心是責任如何限制的問題。對于這一問題，從法官的視角而言，與其探究排污行為與環(huán)境污染損害之間是否存在著因果關系，不如直接考慮排污者責任的問題，對環(huán)境侵權責任的思考的基本論點是：“某人已經(jīng)造成了損害這種陳述，或者是意味著沒有他的行為，這種損害就不會發(fā)生。根據(jù)這種觀點，一個人造成了損害，只是在表面上而并不是在實質上認定他負有第一種意義上的責任或者理由，因為我們是在已經(jīng)判斷他負有責任之后，才從這個角度說他造成了損害”。依據(jù)相當因果關系理論，一項因素要能夠成為原因必須是這一因素極大地提高了事實上所發(fā)生的結果的客觀可能性。此處所謂“客觀可能性”乃相對于“主觀可預見性”而言的，我們不可避免地要遇到政策衡量這一問題――即社會風險如何在排污者和被害人之間分配，以及是否應當考慮排污者排污時對其尚未得知或尚不可知的信息。

法規(guī)目的說：近來，支持相當因果關系理論的法學家，主張通過對行為人違法性的判斷來彌補這一缺陷，合理的限制行為人的責任。法規(guī)目的說為相當因果關系問題的思考提供了一個新的方向，其實質上乃是舍棄因果關系任何特定的標準，主張直接依據(jù)法規(guī)之內容與目的衡量行為與損害之間的關系。在環(huán)境污染侵權領域，即通過環(huán)境相關法律的立法目的來綜合確定排污者的責任。

（二）環(huán)境污染侵權責任構成中的事實要素和法律價值要素

侵權秩序背后的基本問題是權益保護與行為自由之間的緊張關系，環(huán)境侵權責任的構成也應考慮權益保護和行為自由兩種價值。在環(huán)境侵權責任的構成中，權益保護要求污染者遵守保護受害人權益的法律，行為自由要求法律同時保障污染者和受害人的自由權利；在環(huán)境侵權責任的構成中，如果從受害人權益的救濟出發(fā)，法諺云，“有損害才有救濟”，需要考慮污染者排污行為與受害人的損害后果之間的事實因果關系；如果從污染者和受害人的自由權利出發(fā)，就要綜合考量污染者行為和損害的因果關系、污染者的行為自由與受害人權利之間的界限。

從不同法律價值取向，我們得出了不同的環(huán)境侵權責任構成要素。反之，環(huán)境侵權責任的構成需要綜合考量權益保護與行為自由兩種價值，實現(xiàn)權益保護和行為自由的良性平衡。

在對相當因果關系學說的論述過程中，首先確定的就是排污行為和損害之間的事實因果關系要素，也可以稱之為因果性要素；其次就是法律價值要素，在相當因果關系理論中，至少有兩項非事實因果關系的要素在限制法律上的責任。其中之一是法律的目的，或者說是社會風險的合理分擔。沒有法律會對任何損失都進行賠償，有些社會風險是現(xiàn)代社會人所必須承擔的。另一項非事實因果關系因素就是排污者排污時對其尚未得知或尚不可知的信息。但是，無論何種環(huán)境污染侵權因果關系構成要素，都要考慮此種責任分擔所帶來的各種社會效果。何時需要污染者行為自由和受害人權利，需要從污染者行為本身的特性來加以判斷，例如要綜合考量污染物質的危險性、污染物質的排放量等。

四、環(huán)境污染侵權相當因果關系理論對中國環(huán)境司法的啟示

（一）中國的環(huán)境污染侵權因果關系的立法現(xiàn)狀

新修的《中華人民共和國環(huán)境保護法》規(guī)定了，環(huán)境侵權責任適用《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于環(huán)境侵權的規(guī)定，《侵權責任法》第六十六條規(guī)定，“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”。從立法上來看，對環(huán)境侵權責任因果關系的判斷，我國明確確立了因果關系舉證責任倒置規(guī)則――即由污染者承擔其行為與損害之間不存在因果關系的舉證責任。

（二）中國的環(huán)境污染侵權因果關系司法現(xiàn)狀

在司法實踐中，法官對因果關系的判斷，據(jù)呂忠梅教授統(tǒng)計，運用舉證責任倒置的僅為49.6%。司法中認定“加害行為和損害后果之間的因果關系依賴于科學證據(jù)，換言之，鑒定結論對于案件事實起著決定性作用”。

可以看出，我國雖然明確規(guī)定了環(huán)境污染侵權因果關系的舉證責任倒置規(guī)則，但在司法中，有一半的法官拒絕適用因果關系的舉證責任倒置。環(huán)境污染侵權中實行因果關系舉證責任倒置規(guī)則，面臨著一個潛在的危險，即可能使企業(yè)面臨大量的損害賠償訴訟。我國環(huán)境司法實踐急需一個確定的因果關系判斷規(guī)則，或者急需司法解釋對舉證責任倒置作出進一步的規(guī)定。

（三）環(huán)境污染侵權因果關系舉證責任倒置的事實和法律判斷

作為降低受害人證明難度的舉證責任倒置規(guī)則，飽受爭議。環(huán)境污染侵權因果關系實行舉證責任倒置，一般的觀點認為其合理性主要在于：

1.環(huán)境污染行為的復雜性、漸進性和多因性以及損害的潛伏性和廣泛性等特點，受害人難以對環(huán)境污染行為和損害之間的因果關系進行舉證。

2.訴訟參與人實際地位的不平等，實行舉證責任倒置規(guī)則能更有效地保障受害人（弱者）的利益。

上述的合理性只能理解為實行舉證責任倒置規(guī)則的政策考量。若是僅因受害人難以舉證或者受害人一方為弱者，法律的天平就偏向受害人，其合理性明顯不足，這一點也廣為環(huán)境法學者詬病，建議法律應當適用因果關系推定規(guī)則。

對舉證責任倒置規(guī)則，還應當從事實和規(guī)范層面進行解讀?！肚謾嘭熑畏ā穼Νh(huán)境污染侵權責任的規(guī)定中，因果關系舉證責任倒置只是環(huán)境侵權責任構成的要素之一，從《侵權責任法》的法條規(guī)定來看，當存在受害人過失、第三人過錯和意外事件等原因時，對污染者應擔減輕或免除責任。在環(huán)境侵權責任的認定過程中，其基本的出發(fā)點是具體的損害，尋找環(huán)境污染侵權行為人。在這個逆向思維過程中，首先應對損害進行限定――因污染造成的損害或者與污染有關的損害，損害的限定不可避免地應用事實性因果關系，在此階段，已經(jīng)對環(huán)境污染侵權行為人進行了篩選，實現(xiàn)了必要條件說的事實因果關系限定功能。其次，環(huán)境侵權責任的構成還應對責任的范圍加以限定。從保障受害人權利的角度而言，應當從污染者排污時的預見能力和受害人的認知能力等角度對責任加以限定；雖然我國規(guī)定了環(huán)境侵權實行無過錯責任原則，但還是從另一面――受害人過失、第三人過錯和意外事件等角度規(guī)定了污染者不承擔或者減輕責任的情形；從保障行為自由的角度而言，應當在污染者和受害人之間對污染造成的社會風險進行公平的配置，這一點應當成為法官判斷責任成立的一項重要因素，例如要綜合考量污染物質的危險性、污染物質的排放量等。

五、結語

侵權秩序的背后是權利保護和行為自由這一對價值，對環(huán)境污染侵權因果關系的判斷應當圍繞責任的構成進行綜合判斷。環(huán)境侵權相當因果關系理論和我國的舉證責任倒置規(guī)則，都重視事實因果關系和污染者污染時的預見能力等因素，但我國的舉證責任倒置規(guī)則不能涵蓋社會風險合理分配等法律價值因素的判斷。然而何種責任判斷更為可取，應根據(jù)法律所擔負的權利維護與確保公平分配風險的責任而加以取舍。

參考文獻

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篇8

關鍵詞：TRIPS 知識產(chǎn)權 過錯責任原則

知識產(chǎn)權侵權歸責原則理論研究

歸責原則是知識產(chǎn)權侵權領域的一個敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個國家知識產(chǎn)權司法的價值取向，而且會直接影響到知識產(chǎn)權侵權案件權利人的切身利益。由于不同國家政治、經(jīng)濟、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識產(chǎn)權侵權歸責原則問題上并沒有形成一致的觀點，也沒有采取一致的做法。

從理論上看，法學界就知識產(chǎn)權侵權歸責原則問題一直爭論不斷。有的堅持過錯論，認為，知識產(chǎn)權侵權歸責原則應當是過錯責任原則。過錯既是侵犯知識產(chǎn)權民事責任的構成要件，又是確定民事責任類型及范圍的重要依據(jù)。權利人要求侵權人承擔賠償責任，應當全面提供證據(jù)，包括侵權人主觀上有過錯的證據(jù)。如果不能有效證明侵權人有過錯，則侵權人不承擔賠償責任。過錯責任原則較好地體現(xiàn)了主觀和客觀的統(tǒng)一，應當成為知識產(chǎn)權侵權歸責的基本原則。有的堅持無過錯論，認為，知識產(chǎn)權侵權賠償應當堅持無過錯原則。法院處理知識產(chǎn)權侵權案件，只需審查損害后果是否由于侵權人的侵權造成。只要權利人能提供有效證據(jù)證明這一核心問題，侵權人就應當承擔損害賠償責任。至于侵權人主觀上是否有過錯，在所不問，原告對此不承擔舉證義務。有的堅持過錯推定論，認為，知識產(chǎn)權侵權不宜采取無過錯原則，應當適用過錯推定原則。當知識產(chǎn)權遭到不法侵害時，法院首先推定侵權人主觀上有過錯，并給予侵權人無過錯抗辯的機會。如侵權人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認侵權人主觀上有過錯，并責令其承擔賠償責任。在這里，法院要求侵權人不能僅證明自己已經(jīng)盡到注意義務，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯，從而免予承擔賠償責任。

知識產(chǎn)權侵權歸責原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識產(chǎn)權司法保護的廣度和深度，導致不同的國家就同一類案件的司法處理結果大相徑庭。因此，加強知識產(chǎn)權侵權歸責原則的理論研究，完善和統(tǒng)一相關領域的立法，已經(jīng)成為知識產(chǎn)權國際保護的當務之急。

TRIPS協(xié)議確認的知識產(chǎn)權侵權的歸責原則

1995年1月1日，世界貿易組織（WTO）取代關稅與貿易總協(xié)定，承擔起調整國際貿易秩序的歷史責任。在WTO最后文本中，有一個非常重要的法律文件――《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進一步完善了知識產(chǎn)權國際保護法制，為國際貿易中的知識產(chǎn)權保護提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認了知識產(chǎn)權侵權的歸責原則。知識產(chǎn)權侵權歸責原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規(guī)定“歸責原則”，但根據(jù)其關于知識產(chǎn)權損害賠償?shù)挠嘘P規(guī)定，仍可以做出基本的判斷。

TRIPS第45條具體規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權損害賠償，該條第1款規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動?！?根據(jù)這一規(guī)定，侵權人承擔民事責任的條件，不僅要有侵權行為、損害結果、因果關系，而且其主觀上必須有過錯，即“侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動?！?在這里，侵權人的主觀過錯分為兩種情況：一是故意，即侵權人明知自己的行為會造成他人損害，卻希望或放任這種結果發(fā)生，即“侵權者知道他從事了侵權活動?！?二是過失，即侵權人應當預見自己的行為會造成他人損害，由于疏忽大意沒有預見到，或者雖已預見到，卻輕信可以避免，即“侵權者應該知道他從事了侵權活動?！盩RIPS第 45條第1款表明，侵權人的主觀過錯是其應否承擔民事賠償責任的要件之一。如果侵權人實施的侵犯知識產(chǎn)權的行為給權利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯（可能是故意，也可能是過失），侵權人就應當承擔賠償之責。如果侵權人主觀上無過錯，縱然造成了損害后果，也不應擔責。因此，理論界一般認為，TRIPS第45條第1款實際確認了過錯責任原則為知識產(chǎn)權侵權賠償?shù)囊话阍瓌t。

TRIPS第45條第2款規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用，其中可以包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當?shù)那闆r下，即使侵權者不知道或者沒有正當?shù)睦碛蓱撝浪麖氖铝饲謾嗷顒?，締約方也可以授權司法部門，責令返還其所得利潤或支付預先確定的損失賠償費?！?該條款是否確認了知識產(chǎn)權侵權歸責的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯原則、過錯推定原則，還是公平原則？

筆者認為，TRIPS第45條第2款不應理解為無過錯原則。如前所述，無過錯原則只能適用于工業(yè)事故、交通事故等十分特殊的民事侵權案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會必要經(jīng)濟活動導致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識產(chǎn)權的行為。另外，無過錯原則的適用還必須以法律有明文規(guī)定為前提。而該條款既未表明“無過錯原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯推定原則。過錯推定適用于法律明文規(guī)定的特殊情況，解決的是侵權人確實存在過錯，但由于案件的特殊性，權利人無法證明或難以證明其過錯，侵權人免責又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯，且允許行為人在被法院推定有過錯后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯規(guī)定，因為該條款首先明確行為人無過錯，即“侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動”。既然行為人根本無過錯，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規(guī)定行為人有抗辯的機會，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責任原則，因為公平責任原則解決的是雙方當事人均無過錯時，權利人損失的合理分擔問題。它重點考慮雙方當事人的經(jīng)濟狀況、承受能力，而且強調侵權人對權利人予以適當?shù)摹把a償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當事人無過錯為前提，但它要求的是侵權人返還所得利潤或支付預先確定的賠償費。該規(guī)定并非依公平原則分擔損失，而是一種強制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。

由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯原則、過錯推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認為，對該條款的理解必須緊密聯(lián)系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個強制性規(guī)定，內容完善、明確，中心十分突出――行為人由于過錯而侵權，應當賠償損失。該條款視為過錯責任原則，當之無愧。第2款則不是這樣，它既有強制性規(guī)定，如“責令侵權者支付費用”；又有授權性規(guī)定，如“締約方可以授權司法部門…”。在授權性規(guī)定中，既有返還利潤，又有支付預先確定的賠償費。其中，有關賠償責任的內容微乎其微，僅僅是一個配角而已。即便如此，對支付賠償費還附加了三個條件：“在適當?shù)那闆r下”；締約方“可以”授權責令賠償；賠償費須是“預先確定”的。假如不具備上述三個條件，第2款關于損害賠償?shù)囊?guī)定便毫無用武之地?？梢?，TRIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責原則，它僅僅是TRIPS授權締約國靈活采用的一項特殊規(guī)定。

綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，TRIPS確認的知識產(chǎn)權侵權歸責原則是過錯責任原則。

結合TRIPS協(xié)議確立我國知識產(chǎn)權侵權的歸責原則

作為WTO的新成員，我國應當嚴格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務。同時，還應當充分考慮我國的實際，靈活運用TRIPS的授權性條款。

首先，我國應當堅持過錯責任原則為知識產(chǎn)權侵權的基本歸責原則。從國外立法及國際條約來看，過錯責任原則在知識產(chǎn)權侵權歸責上的主導地位已經(jīng)確立。在知識產(chǎn)權領域對各國立法具有普遍指導意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規(guī)定知識產(chǎn)權侵權人承擔賠償責任以有過錯為前提，無過錯則不承擔賠償責任。上述規(guī)定說明，國際社會普遍認為，知識產(chǎn)權侵權賠償以過錯為原則。過錯責任原則是侵犯無形財產(chǎn)權的一般歸責原則。從國內立法看，著作權法、商標法、專利法等知識產(chǎn)權法律、法規(guī)并未規(guī)定適用無過錯原則、公平原則。我國實際適用的是過錯責任原則，該原則在司法實踐中處于主導地位。在國家版權局給山西省版權局“關于出版社出版抄襲作品應承擔何種責任的答復（權辦[1996] 73號）中，版權局認為：“我國民法通則和著作權法未規(guī)定侵害著作權適用無過錯責任原則。因此，出版社應僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔損害賠償責任。如果出版社沒有過錯，應由抄襲者獨自承擔損害賠償責任，但出版社應停止出版發(fā)行抄襲作品，并依法返還不當?shù)美！?該批復是對我國司法界實際運用過錯責任原則的生動注解。

其次，我國應當立足本國實際，靈活運用“推定”方法，充分發(fā)揮其衡平作用 。過錯責任原則是知識產(chǎn)權歸責的一般性原則，但是，這并不意味著在任何情況下都要僵化地、機械地適用該原則。由于知識產(chǎn)權具有一定的特殊性，在某些情況下，過錯原則的適用需要適當?shù)淖兺?。如，在方法專利侵權案件、商業(yè)秘密侵權案件中，權利人很難及時發(fā)現(xiàn)、控制侵權人的侵權活動，更難以對其主觀過錯進行舉證。如果機械地適用過錯責任原則，將明顯不利于知識產(chǎn)權的權利人。對于此類案件，過錯推定方法能夠有效地衡平當事人的利益。它將舉證責任進行了合理分配：權利人舉證侵權事實、損害結果、因果關系，侵權人舉證自己無過錯。若侵權人舉證無效，法院則認定其過錯，判令其承擔賠償責任。過錯推定方法既貫徹落實了過錯原則的本質要求，又有效平衡了雙方當事人的利益，具有調節(jié)器的功能。

最后，應當允許立法機關做出某些例外性規(guī)定。我國的知識產(chǎn)權立法應當借鑒TRIPS第45條第2款的規(guī)定，在堅持過錯責任原則的前提下，應當允許立法機關做出某些例外性規(guī)定。從TRIPS第45條第2款來看，這種例外性規(guī)定更加側重于補償。其中，“支付賠償金”有一個限定，即支付的是“預先確定”的賠償金，這種情況確實少之又少。責令“返還所得利潤”是較為正常的，它以物上請求權為基礎，本質是補償，不是賠償。作為過錯責任原則的有益補充，例外性規(guī)定在立法、司法上是非常必要的，對于完善我國的知識產(chǎn)權保護具有重要意義。

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關鍵詞：商標侵權損害賠償制度完善

一、完善商標侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

我國現(xiàn)行商標法在計算商標侵權的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標準：一是按照權利人因被侵權受到的損害確定，二是按照侵權人侵權所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權利人增加了難度，不利于追究侵權人的責任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權利人有形財產(chǎn)的損失，而且要考慮到權利人無形財產(chǎn)的損失，還要考慮到權利人間接財產(chǎn)損失；二是在確定侵權人在侵權期間所獲得利益的數(shù)額時，應規(guī)定侵權人有提供侵權期間全部財務檔案、生產(chǎn)流程檔案等義務；若侵權人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數(shù)額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。

二、區(qū)分故意侵權與過失侵權

我國商標法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權與過失侵權作出詳細的區(qū)分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權與過失侵權加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實的局限。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產(chǎn)品或服務上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權或過失侵權的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權和過失侵權進行明確的區(qū)分，有利于權利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產(chǎn)權犯罪的認定提供方便。

三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償

在商標侵權損害賠償案件中，筆者認為可以根據(jù)侵權人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。

首先，關于法定賠償?shù)姆秶?，可效仿美國的?guī)定，若被侵權人自愿選擇法定賠償，則法院根據(jù)法律的規(guī)定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償?shù)?，亦可按法定賠償計算。

其次，補償性賠償即實際損害賠償?shù)倪m用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權行為性質并不嚴重、侵權數(shù)額并不特別巨大時，法院按侵權人所得的利潤或被侵權人所受的損失來補償被侵權人的損害。

再次，懲罰性(加倍)賠償?shù)倪m用。我國許多學者認為在商標侵權領域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權益保護法》規(guī)定了懲罰性賠償。若商標法再規(guī)定懲罰性賠償，對侵權人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權益保護法>規(guī)定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權人是沒有什么意義的。另外，(消費者權益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數(shù)量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數(shù)額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權積極性不高，很少有消費者主張自己的權利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區(qū)分不同的情況分別予以適用。

四、引入精神損害賠償制度

目前我國商標法中對于精神權利保護問題及相應的精神損害賠償問題未作規(guī)定，但是筆者認為在我國商標法中應引入精神損害賠償。其理由如下：

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關鍵詞：我國商業(yè)秘密；侵權；認定；民事救濟

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2012）16016102

商業(yè)秘密是一個世界化的經(jīng)濟現(xiàn)象，商業(yè)秘密侵權現(xiàn)象屢禁不止，規(guī)制商業(yè)秘密侵權行為成為我國當前經(jīng)濟發(fā)展的任務之重。

1 商業(yè)秘密基本理論

1.1 商業(yè)秘密的概念

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。因此必須保持商業(yè)秘密在權利人所屬領域和業(yè)界不為公眾知曉，因采取合理的措施而呈現(xiàn)秘密的狀態(tài)并能夠為秘密持有人帶來不菲的商業(yè)價值。

1.2 商業(yè)秘密的法律屬性

第一，無形性；商業(yè)秘密表現(xiàn)為非實態(tài)的智慧產(chǎn)品，異于傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)。

第二，秘密性；這是商業(yè)秘密最本質的屬性，持有人因此而獲得市場競爭的優(yōu)勢，并得到法律的天然保障。

第三，價值性；商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟價值的有益信息，可產(chǎn)生競爭效益。

第四，實用性；商業(yè)秘密必須具有可用性，在生產(chǎn)實踐中能產(chǎn)生較好的經(jīng)濟效益。

2 商業(yè)秘密侵權行為的認定

商業(yè)秘密侵權行為是指未經(jīng)商業(yè)秘密權人的同意，以不法手段獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的行為，具有可責性。

2.1 商業(yè)秘密侵權行為的類型

2.1.1 非法獲取商業(yè)秘密

非法獲取商業(yè)秘密主要包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。

所謂盜竊，即以非法占有為目的，以秘密的方式竊取他人商業(yè)秘密。

所謂利誘，即以提供優(yōu)厚的條件為餌利誘內部人而獲得商業(yè)秘密。

所謂脅迫，是指以直接對商業(yè)秘密權人或其員工、親屬的生命、健康、榮譽等致?lián)p為要挾，迫使提供商業(yè)秘密。

所謂其他不正當手段包含了除以上三種外的其他所有非法的方式，例如聯(lián)合開發(fā)、虛假投資等。

2.1.2 非法披露他人的商業(yè)秘密

第一，非法獲取人披露；侵權人非法獲取商業(yè)秘密后披露的，當然屬于違法行為，構成絕對侵權，非法獲取與非法披露形成競合。

第二，合法獲得人披露；合法取得商業(yè)秘密的人通過披露侵犯了商業(yè)秘密權人的情形也同樣可能發(fā)生，這是對其保密義務的違反。

第三，第三人故意披露；非法獲取人將秘密披露給第三人，第三人明知或應知該商業(yè)秘密的來源違法而仍予披露。

第四，重大過失泄露；此類行為要求行為人的主觀狀態(tài)是重大過失，必須是沒有盡到一般的注意義務。

2.1.3 非法使用他人的商業(yè)秘密

這種侵害方式包括三種情形，一是非法獲取人自己或允許他人使用，二是合法持有人未經(jīng)商業(yè)秘密權人允許，擅自使用或允許他人使用，三是第三人明知或應知來源不明仍受讓并使用該商業(yè)秘密，這里的第三人是指惡意第三人，善意第三人可以享有抗辯權。

2.1.4 違反競業(yè)限制協(xié)議

雇員離職后違反限制競爭協(xié)議，將自己所掌握的原公司的商業(yè)秘密帶出公司并通過隱形或公開方式傳播，既侵犯了商業(yè)秘密權利人的權利，又構成了違約。

2.2 商業(yè)秘密侵權行為的具體認定

2.2.1 商業(yè)秘密侵權的認定原則

我國商業(yè)秘密侵權的司法實踐經(jīng)常采用一些具體的操作原則來認定侵權行為的存在，主要包括以下幾個方面：

第一，接觸加相似原則。法院審理此類案件時，如果原告可以證明自己合法擁有商業(yè)秘密，被告的技術或經(jīng)營信息與自己的相同或本質相同，且被告曾接觸過自己的商業(yè)秘密并不能證明所獲信息的合法來源，法院即可判定被告侵權。

第二，不可避免泄露、使用原則。此原則在司法實踐中可以作為接觸加相似原則的補充原則來定位。這一原則的內涵在于權衡保護商業(yè)秘密制度與尊重雇員擇業(yè)自由，即雇員離職后到新公司新入職所攜帶的泄密危險如何把握，產(chǎn)生了史無前例的消滅泄密危險之訴。

2.2.2 商業(yè)秘密侵權的構成要件

首先，存在違法行為。行為人采取了盜竊、利誘等方式非法獲取商業(yè)秘密或者合法持有但違法泄露商業(yè)秘密等，導致了商業(yè)秘密的泄露。

其次，存在損害事實。商業(yè)秘密侵權行為危害后果嚴重，它不僅給眾多的企業(yè)造成有形財產(chǎn)的損害，更造成商業(yè)信譽的降低等無形財產(chǎn)的損失。

再次，行為與結果之間存在因果關系。無論是有形或無形財產(chǎn)損失，商業(yè)秘密權人的損害均應與侵權人的違法行為具有法律上的因果關系。

最后，行為人存在主觀過錯。過錯包括故意和過失兩種狀態(tài)，故意即侵權人明知會發(fā)生泄露的后果仍泄露商業(yè)秘密，過失即侵權人疏忽大意或者過于自信泄露了商業(yè)秘密。

3 商業(yè)秘密侵權行為的民事救濟

侵權行為發(fā)生后，如何賠償被侵權人的損害成為商業(yè)秘密侵權案件中的關鍵問題。商業(yè)秘密侵權的民事救濟主要包含以下幾種：

3.1 賠償損失

賠償損失是指侵權行為人依據(jù)法院的判決或者雙方協(xié)商，賠償所造成的財產(chǎn)或精神損失，具體表現(xiàn)為：

3.1.1 合同責任

當事人違反保密合同造成權利人損失的，應當依據(jù)保密合同的約定，承擔賠償責任；合同沒有約定的，可依據(jù)實際損失計算，但不得超過雙方簽訂合同時可預見的損失。