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摘要

改革開放以來(lái)，我國(guó)相繼頒布了許多單行商事法規(guī)，對(duì)于確保交易安全，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展起到了積極作用。但是由于我國(guó)目前還沒有制定的商法典，法律沒有統(tǒng)一的關(guān)于商主體表現(xiàn)形式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種單行法律法規(guī)對(duì)商主體的界定處于一種無(wú)層次的、分散的狀態(tài)。這種情況不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活的正常發(fā)展，易使市場(chǎng)出現(xiàn)混亂。因此，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，明確我國(guó)商主體的具體表現(xiàn)形式，是一個(gè)急需解決的問(wèn)題。商主體法定是各國(guó)普遍采取的做法，我國(guó)并未對(duì)此作出規(guī)定。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，絕大多數(shù)主體以企業(yè)的形式出現(xiàn)，傳統(tǒng)商法理論所表述的商主體體系已意義不大，我國(guó)應(yīng)建立以企業(yè)為中心的商主體體系。

關(guān)鍵詞：商主體企業(yè)資合

提綱

一、各國(guó)商法對(duì)商主體概念的界定

(一)法國(guó)

(二)德國(guó)

(三)日本

(四)美國(guó)

二、一些傳統(tǒng)理論對(duì)商主體表現(xiàn)形式的劃分及其不足

三、我國(guó)的商主體表現(xiàn)形式體系應(yīng)以企業(yè)為核心

(一)公司

(二)獨(dú)資企業(yè)

(三)合伙企業(yè)

(四)股份合作制企業(yè)

四、不具備企業(yè)形態(tài)的商主體表現(xiàn)形式

(一)個(gè)體工商戶

(二)農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。在傳統(tǒng)商法中，有的國(guó)家稱其為商人。

商主體是一種特殊的法律人格體，它既關(guān)系到商法的調(diào)整范圍和法律的適用，又關(guān)系到商主體的專門保護(hù)和商法的價(jià)值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主體法定成為了各國(guó)普遍采取的做法，即對(duì)商主體的表現(xiàn)形式以相應(yīng)的商法規(guī)定為依據(jù)。

改革開放以來(lái)，我國(guó)相繼頒布了許多單行商事法規(guī)，對(duì)于確保交易安全，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展起到了積極作用。但是由于我國(guó)目前還沒有制定的商法典，法律沒有統(tǒng)一的關(guān)于商主體表現(xiàn)形式的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種單行法律法規(guī)對(duì)商主體的界定處于一種無(wú)層次的、分散的狀態(tài)。這種情況不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活的正常發(fā)展，易使市場(chǎng)出現(xiàn)混亂。因此，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，明確我國(guó)商主體的具體表現(xiàn)形式，是一個(gè)急需解決的問(wèn)題。

一、各國(guó)商法對(duì)商主體概念的界定

各國(guó)由于立法理念的不同，對(duì)商主體概念的界定也不同，沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法國(guó)。1807年的《法國(guó)商法典》是世界上第一部商法典，該法典第一條明確規(guī)定：商人者，以商行為為業(yè)者。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了商主體資格對(duì)商行為的依存，創(chuàng)立了通常所說(shuō)的規(guī)制商主體的客觀主義原則。

（二）德國(guó)。德國(guó)舊商法仍以商行為來(lái)界定商人，1900年的德國(guó)新商法典則確立了“商人中心”原則，其第1條第1款規(guī)定：“本法典意義上的商人是指從事商事經(jīng)營(yíng)的人。”它以商人構(gòu)成要件來(lái)界定商主體，而不管商主體以何種類型出現(xiàn)，將商人分為法定商人、注冊(cè)商人和任意商人。同一行為，商人為之適用商法，其他人為之則適用其他法律。這確立了規(guī)制商主體的主觀主義原則。

（三）日本。日本現(xiàn)行商法典第四條規(guī)定：“本法所謂商人是指用自己的名義，以從事商行為為職業(yè)的人?！彼孕袨闃?biāo)準(zhǔn)為核心，兼顧名義標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，一方面從一定的行為自身性質(zhì)將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在特定條件下視為商行為，并將行為人視為商人。比如，未成年人的監(jiān)護(hù)人為被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行以從事商行為為職業(yè)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)時(shí)，經(jīng)過(guò)登記的，可以認(rèn)為是商人。這種做法融合了客觀主義原則和主觀主義原則，因而被稱之為折衷主義原則。

（四）美國(guó)。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》對(duì)商主體沒有嚴(yán)格限定，范圍很廣，第2-104條規(guī)定：“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表現(xiàn)其對(duì)交易所涉及的貨物或做法具有專門知識(shí)或技能的人。也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其具有此種專門知識(shí)或技能的人、經(jīng)紀(jì)人或其他中介人的人?！?/p>

上述界定標(biāo)準(zhǔn)中，以日本商法典為代表的折衷主義原則將概括主義與限制列舉主義有機(jī)結(jié)合，對(duì)商主體概念的界定較為合理，為世界上多數(shù)國(guó)家采用。我國(guó)在制定商法典時(shí)也應(yīng)以折衷主義為界定商主體概念的原則。此外，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“商人”的提法已不適合現(xiàn)實(shí)需要，因此我國(guó)在立法時(shí)應(yīng)統(tǒng)一使用“商主體”這一概念。

二、一些傳統(tǒng)理論對(duì)商主體表現(xiàn)形式的劃分及其不足

商主體如采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，其表現(xiàn)形式的劃分也有不同，傳統(tǒng)上對(duì)商主體劃分的理論有：依商主體是自然人還是組織體以及組織形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將眾多的商主體分為商個(gè)人、商法人和商合伙；依據(jù)商主體是否以注冊(cè)登記為其條件，可以將商主體分為法定商人、注冊(cè)商人和任意商人；依商主體的規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，商主體可以分為大商人和小商人等等。這些分類標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中受到了不同程度的挑戰(zhàn)。

將商主體分為商法人、商個(gè)人和商事合伙與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了沖突。比如獨(dú)資企業(yè)屬于商個(gè)人的一種，又因其以組織體形態(tài)出現(xiàn)而成為企業(yè)類型之一，這就使該種劃分與企業(yè)在外延上形成一種交叉關(guān)系，不盡合理。

將商主體分為法定商人、注冊(cè)商人和任意商人的典型是德國(guó)商法典，由于采取主觀主義原則，德國(guó)商法對(duì)上述三類商人具體從事的行業(yè)作了規(guī)定，這使法律具有了保守性，難以涵蓋新興行業(yè)，也增大了規(guī)范的復(fù)雜性。而且按經(jīng)營(yíng)范圍來(lái)劃分商主體也使得某些企業(yè)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域受到了不公正的待遇。德國(guó)也已著手修改商法，試圖增加商主體表現(xiàn)形式劃分的簡(jiǎn)明性和可操作性。

將商主體分為大商人和小商人是以商主體規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，姑且不論單純以資本金額來(lái)判別商主體的規(guī)模是否合理，這一劃分也很難跟上時(shí)展，因?yàn)橘Y本金額的實(shí)際價(jià)值會(huì)隨著通貨膨脹等經(jīng)濟(jì)因素變動(dòng)。況且所謂“大商人”這個(gè)概念的提出只是為了與小商人相對(duì)而言，并不具有法律意義。這顯然不符合建立商主體表現(xiàn)形式體系的要求。

在我國(guó)，由于商法典或其他形式意義上商法缺失，關(guān)于商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個(gè)學(xué)理上的問(wèn)題，并無(wú)法律的明確界定。并且，由于商主體的內(nèi)涵遠(yuǎn)未成為定論，基于商主體內(nèi)涵而構(gòu)建的商主體的外延，事實(shí)上也就無(wú)從定論了。但是，正因?yàn)槿绱?，我們更?yīng)該對(duì)此加強(qiáng)研究，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進(jìn)一步形成較為完善的立法架構(gòu)，為我國(guó)商法建設(shè)作好充分的理論準(zhǔn)備。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商主體的內(nèi)涵，各國(guó)商法的一般規(guī)定及其理論與實(shí)踐的最新發(fā)展，對(duì)我國(guó)商主體范圍予以科學(xué)的界定。需要說(shuō)明的是，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)雖存在走街串巷的小商小販，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，他們并不能算作現(xiàn)代意義上的商主體。對(duì)照上述商主體的要件與要素，以及我國(guó)從事商事營(yíng)業(yè)必須經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記的法律實(shí)踐，我們認(rèn)為可以將我國(guó)商主體界定為企業(yè)，而在我國(guó)企業(yè)均指商事企業(yè)，故具體可包括商法人、商合伙、商個(gè)人等形態(tài)。但鑒于商主體由抽象人格向具體人格發(fā)展的時(shí)代趨勢(shì)，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步具體到對(duì)公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其他變態(tài)形式等商主體具體形態(tài)予以研究。

三、我國(guó)的商主體表現(xiàn)形式體系應(yīng)以企業(yè)為核心

企業(yè)是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)營(yíng)學(xué)上的概念，是指“經(jīng)營(yíng)性的從事生產(chǎn)、流通或服務(wù)的某種主體，作為概括的資產(chǎn)或者資本和人員集合之經(jīng)營(yíng)體，企業(yè)也可以作為交易的客體”。企業(yè)這個(gè)概念被引入法律是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)商主體概念的不足，“商事個(gè)人的概念顯然不同于作為團(tuán)體的商業(yè)組織，而商事法人的概念也無(wú)法涵蓋非法人形態(tài)的商事組織”，于是企業(yè)便與商法聯(lián)體，增添了商法的活力。

隨著社會(huì)的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以自然人個(gè)人名義或以“家庭”、“戶”的名義所進(jìn)行的商事活動(dòng)，無(wú)論是在商事交易的數(shù)量上，或是總的數(shù)額中所占的比例都很小。在大量涌現(xiàn)的商事交易中，以主體身份參與其中的主要是企業(yè)，企業(yè)已成為商主體的主要表現(xiàn)形式。因此，按企業(yè)的組織形式，以是否具備企業(yè)形式來(lái)劃分商主體是現(xiàn)代劃分的趨勢(shì)。由于典型意義上的企業(yè)的本質(zhì)與商主體的本質(zhì)，其存在價(jià)值是一致的，所以在劃分我國(guó)商主體的表現(xiàn)形式時(shí)，應(yīng)該以企業(yè)為中心。

20世紀(jì)以來(lái)，企業(yè)在不同社會(huì)制度、不同生產(chǎn)力發(fā)展水平的國(guó)家，顯現(xiàn)出不同的發(fā)展變化軌跡。在資本主義國(guó)家，企業(yè)主要以公司、合伙、獨(dú)資的形式存在，且隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，公司逐漸成為占據(jù)主導(dǎo)地位的企業(yè)組織形式。在我國(guó)，過(guò)去由于受所有制觀念的束縛，將企業(yè)劃分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，這種劃分在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下是不符合時(shí)代要求的。要按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求劃分企業(yè)類型，首先應(yīng)當(dāng)明確現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)模式是資本結(jié)合，而非人合或勞合。企業(yè)設(shè)立時(shí)的出資數(shù)額是企業(yè)對(duì)外交往信用度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并最終成為企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的基石；企業(yè)于經(jīng)營(yíng)中所積累的財(cái)產(chǎn)亦是企業(yè)財(cái)產(chǎn)的重要組成部分，是企業(yè)作為獨(dú)立主體的重要基礎(chǔ)。資合一方面有利于企業(yè)減少投資風(fēng)險(xiǎn)，吸納資金，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，更大程度地提高資本利用率；另一方面，資合能使企業(yè)吸收的資本在一定程度上擺脫地域、血緣的限制，符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所要求的穩(wěn)定性特征。

以資合為目標(biāo)模式的現(xiàn)代企業(yè)制度，就是公司制度。當(dāng)然企業(yè)采取一個(gè)目標(biāo)模式，總體上朝資合這一目標(biāo)發(fā)展，并不是說(shuō)企業(yè)只能有一種類型。相反，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同時(shí)期，應(yīng)當(dāng)允許存在、也必然會(huì)存在其他的企業(yè)類型。我國(guó)正處于建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的時(shí)期，更是需要不同類型的企業(yè)共生共存，以促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國(guó)的企業(yè)可以分為公司、獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份合作制企業(yè)。

（一）公司。公司的概念在現(xiàn)實(shí)生活中的應(yīng)用有泛化的現(xiàn)象，甚至成為了企業(yè)的同義語(yǔ)，產(chǎn)生了負(fù)面作用。本文所稱公司是指依照法律規(guī)定，以營(yíng)利為目的，由股東投資而設(shè)立的企業(yè)法人。在我國(guó)，公司分有限責(zé)任公司和股份有限公司，國(guó)有獨(dú)資公司是有限責(zé)任公司的特殊形式。公司是獨(dú)立的法人，公司的股東以其出資額或所持有的股份對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司已成為現(xiàn)代企業(yè)的主要形態(tài)，我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的方向就是對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行公司制改革。

（二）獨(dú)資企業(yè)。獨(dú)資企業(yè)是商個(gè)人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的企業(yè)形式，依我國(guó)法律規(guī)定，獨(dú)資企業(yè)指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人個(gè)人所有、雇工8人以上的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。獨(dú)資企業(yè)在管理上有較大自由，適合于小規(guī)模經(jīng)營(yíng)，在各國(guó)企業(yè)中占有一定比重，構(gòu)成商主體不可忽視的一部分。但是，獨(dú)資企業(yè)資金來(lái)源有限，難以擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。同時(shí)，出資者對(duì)企業(yè)要負(fù)無(wú)限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大，所以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，獨(dú)資企業(yè)的發(fā)展會(huì)受到限制。

（三）合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是指依照合伙企業(yè)法設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。合伙實(shí)現(xiàn)了對(duì)商個(gè)人的超越，使資金來(lái)源更多，生產(chǎn)規(guī)模得以擴(kuò)大，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)也得到了分散，推動(dòng)了生產(chǎn)力的發(fā)展。合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)較靈活，成員結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定，人合性質(zhì)很強(qiáng)。我國(guó)的傳統(tǒng)文化中一直有“重義輕利”的思想，講究人情關(guān)系，適合合伙企業(yè)的存在和發(fā)展。

（四）股份合作制企業(yè)。股份合作制企業(yè)是我國(guó)特有的一種企業(yè)形式，是在國(guó)有企業(yè)改革的過(guò)程中逐步探索出來(lái)的，在股份制和合作制的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新的企業(yè)制度形式。股份合作制企業(yè)大多數(shù)是職工出資參股，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在堅(jiān)持國(guó)有大中型企業(yè)的公有制的同時(shí)，有步驟、有選擇地放開國(guó)有小型企業(yè)和集體企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)，是符合我國(guó)當(dāng)前實(shí)際的。

以上是以企業(yè)的組織形態(tài)為前提所進(jìn)行的劃分。在國(guó)內(nèi)還有一種分類方法是把企業(yè)分成三資企業(yè)、國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)，這與上述類型并不是一種意義上的提法。中外合資企業(yè)是有限責(zé)任公司；中外合作企業(yè)中，法人型合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)為有限責(zé)任公司，非法人型的實(shí)質(zhì)上是合伙企業(yè)；外資企業(yè)是有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。因此，三資企業(yè)也屬于我國(guó)商主體的范圍，但并不是獨(dú)立于上述類型之外的企業(yè)。

我國(guó)很早就提出了改革國(guó)有企業(yè)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)。已經(jīng)進(jìn)行了公司制改組，或采取了股份合作制模式的國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)，無(wú)疑都屬于商主體的范圍。那些在短期內(nèi)不能改組的、沒有條件改組的國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)，只要它們?cè)谑袌?chǎng)交易中以經(jīng)營(yíng)體的身份出現(xiàn)，都應(yīng)納入商主體的范圍，并在條件或時(shí)機(jī)成熟時(shí)使其真正商主體化。

四、不具備企業(yè)形態(tài)的商主體表現(xiàn)形式

商主體的主要表現(xiàn)形式是企業(yè)，除此之外，還有部分不具備企業(yè)形態(tài)的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者也應(yīng)納入商主體的范圍。在我國(guó)，主要是個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶。

（一）個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶是指“公民以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)作為經(jīng)營(yíng)資本，依法核準(zhǔn)登記并在法定的范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)人或家庭?！眰€(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)規(guī)模小，其經(jīng)營(yíng)目的主要是為了滿足經(jīng)營(yíng)者個(gè)人或家庭的需要，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國(guó)目前對(duì)個(gè)體工商戶的法律規(guī)制仍很嚴(yán)格，而且在執(zhí)法上也存在著對(duì)個(gè)體工商戶的歧視，這種狀況應(yīng)當(dāng)加以改變。值得一提的是，在我國(guó)，個(gè)人合伙在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)使用的是個(gè)體工商戶的名義。

（二）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶指“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料，獨(dú)立從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由一人或多人組成的農(nóng)戶”。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是我國(guó)改革開放的一個(gè)創(chuàng)舉，對(duì)于增加農(nóng)民收入，繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)起到了巨大作用。更為重要的是，我國(guó)有幾千年“以農(nóng)為本”的社會(huì)理念，商業(yè)發(fā)展在農(nóng)村一直阻礙重重。而農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)制度將商業(yè)文明的種種觀念引入農(nóng)村，加速了農(nóng)村的現(xiàn)代化進(jìn)程，也從客觀上開闊了廣大農(nóng)民的眼界，提高了農(nóng)民素質(zhì)。

另外，我國(guó)還存在著一些從事小商品買賣活動(dòng)的人，如攤商、流動(dòng)商以及手藝匠人等，有時(shí)無(wú)需經(jīng)過(guò)工商登記也可進(jìn)行買賣活動(dòng)，對(duì)于他們是否屬于商主體還有爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，只要他們具備了最起碼的經(jīng)營(yíng)形態(tài)，或相對(duì)固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，或一定的字號(hào)，遵守國(guó)家法律法規(guī)，誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)，合法經(jīng)營(yíng)，都可以被視為市場(chǎng)交易主體而納入商主體的范圍。國(guó)家在對(duì)他們進(jìn)行管理時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量寬松，管理手段、管理內(nèi)容等也可根據(jù)各地實(shí)際情況由各地管理機(jī)關(guān)自主決定。

參考文獻(xiàn)：

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②趙中孚：《商法總論》，第1版，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年，78—79頁(yè)。

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