導(dǎo)語：行政訴訟的舉證責(zé)任分配研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：在行政訴訟中合理地分配舉證責(zé)任，不僅關(guān)系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現(xiàn)，而且關(guān)系到能否構(gòu)建一個有效率的行政訴訟程序，因此舉證責(zé)任的分配在訴訟中占有非常重要的地位。筆者首先概括論論述了行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)、分類，其次對行政訴訟的舉證責(zé)任分配問題進(jìn)行論述。最后對不作為行政訴訟舉證責(zé)任、行政賠償訴訟的特殊性進(jìn)行了論述。因不作為行政訴訟、行政賠償訴訟是特殊的訴訟，其舉證責(zé)任分配有自身的特點，不能完全遵循行政訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)律。

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證責(zé)任行政賠償行政不作為

一、行政訴訟舉證責(zé)任的分配

行政訴訟舉證責(zé)任是在事實真?zhèn)尾磺鍟r，法官必須進(jìn)行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責(zé)任或者將舉證責(zé)任決定由何方當(dāng)事人承擔(dān)，則是舉證分擔(dān)理論上的問題。

舉證責(zé)任的分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，原告、被告、第三人按照舉證責(zé)任的指引，收集和提供有關(guān)要件事實的證據(jù)。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責(zé)任遵循著誰主張誰舉證的原理，當(dāng)今的民事訴訟中仍以此原理為準(zhǔn)則指導(dǎo)著民事訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)的實際操作。隨著社會的發(fā)展，古羅馬法的舉證責(zé)任在行政訴訟中演變?yōu)椤氨桓娉袚?dān)舉證責(zé)任”。在訴訟中，舉證責(zé)任的分配不僅為法官裁判案件提供了準(zhǔn)則，而且也為當(dāng)事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責(zé)任，不僅關(guān)系到實體法律的公正能否在訴訟中實現(xiàn)，還關(guān)系到能否構(gòu)建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責(zé)任的分配在訴訟中是非常重要的。

舉證責(zé)任的分配是法律上的預(yù)先分配，當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責(zé)任的重要因素。

下面就行政訴訟原、被告雙方的舉證責(zé)任制度以及特定情況下人民法院經(jīng)原告申請或依職權(quán)調(diào)查取證的制度作一個論述：

（一）被告在行政訴訟中承擔(dān)的是說服責(zé)任及其原因。

行政訴訟中的舉證責(zé)任源于民事訴訟舉證責(zé)任，但因為兩種訴訟程序性質(zhì)、形式和特征存有諸多不同，民事訴訟中的舉證責(zé)任是以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責(zé)任倒置”為特例。而行政訴訟中的舉證責(zé)任，在《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”。據(jù)此，當(dāng)被告行政機(jī)關(guān)不能證明其做出具體行政行為所依據(jù)的事實時，就由被告承擔(dān)敗訴的后果，原告并不因舉不出證據(jù)反駁行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實而敗訴。

《行政訴訟法》之所以規(guī)定行政機(jī)關(guān)對其所做出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，是由以下原因決定的：

第一、行政行為的構(gòu)成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規(guī)則是“先取證、后裁決”。

行政案件是在行政執(zhí)法過程中形成的，研究行政訴訟總離不開行政執(zhí)法的過程，研究舉證責(zé)任也是一樣。行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)運用自己的職權(quán)，收集證據(jù)，調(diào)查事實，適用法律，做出行政決定的過程。這一過程存在著證據(jù)、資料信息收集、證明、說服、反駁、抗辯、聽正和決定等環(huán)節(jié)，這是我國《行政法》所要求的“先取證后裁決”規(guī)則的具體體現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)在行政程序中的證明活動，實際上又與行政訴訟中舉證責(zé)任有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，兩者之間的關(guān)系可以簡單地概括為一句話，行政訴訟舉證責(zé)任是行政執(zhí)法程序中證明責(zé)任的延續(xù)和再現(xiàn)。

第二、在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)居于主動地位，其實施行為時無須征得公民、法人或其他組織的同意，而公民、法人或其他組織則處于被動地位。

第三、行政機(jī)關(guān)的舉證能力要比原告強(qiáng)。在一些特定情況下，原告幾乎沒有舉證能力，有些案件的證據(jù)需要一定的知識、技術(shù)手段、資料乃至于設(shè)備才能取得，而這些又往往是原告所不具備的。

第四、有效防止行政權(quán)濫用的需要。行政機(jī)關(guān)做出的決定具有“公定力”，即行政機(jī)關(guān)的決定一經(jīng)做出就馬上生效，為了有效防止行政權(quán)的濫用，行政機(jī)關(guān)必須對其行政決定承擔(dān)證明責(zé)任。

《行政訴訟法》在規(guī)定了被告承擔(dān)舉證責(zé)任的同時，還對被告的舉證行為作了相應(yīng)規(guī)定，這些規(guī)定是被告舉證時應(yīng)當(dāng)遵循的。

第一、被告應(yīng)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)舉證的種類。《行政訴訟法》第32條“被造告作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！笔紫缺桓嬉峤痪唧w行政行為所依據(jù)的相關(guān)證據(jù)，證明其作出行政決定的事實依據(jù)。其次要提交作出具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件，證明具體行政行為的合法性。

第二、行政訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！缎姓V訟法》第33條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@樣規(guī)定的原因在于：根據(jù)實施行政行為的程序，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先取證，后裁決。訴訟中作為被告訴訟人的律師同樣不能收集證據(jù)。

（二）原告在行政訴訟中承擔(dān)的是推進(jìn)責(zé)任

《行政訴訟法》規(guī)定，行政訴訟中被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。那么，原告在行政訴訟過程中是否需要承擔(dān)舉證責(zé)任呢？

《行政訴訟法》第41條規(guī)定“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！薄度舾山忉尅返?7條規(guī)定，“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項。”

從以上規(guī)定可以肯定地說，原告在行政訴訟中也承擔(dān)舉證責(zé)任。但這個舉證責(zé)任只是推進(jìn)責(zé)任。原告對起訴符合法定條件負(fù)舉證責(zé)任，包括證明具體行政行為的存在，與具體行政行為有利害關(guān)系，是適格的原告、被告等。這是啟動行政訴訟程序的前提。筆者認(rèn)為原告只對上述4款負(fù)舉證責(zé)任。其中對第1款學(xué)術(shù)界有分歧意見，且《行政訴訟法》第41條已經(jīng)規(guī)定，此款不屬舉證責(zé)任，只是起訴的條件。起訴的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實依據(jù)”，那么這里的事實依據(jù)也就是舉證責(zé)任之中的事實依據(jù)，所以說把起訴的條件算做原告的舉證責(zé)任較為恰當(dāng)。

《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第4條和第5條與《行政訴訟法》、《若干解釋》的上述規(guī)定有所不同，表現(xiàn)在：一、不需要原告舉證的情況：1被告依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；2、原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能作出合理說明的。……第二，《證據(jù)規(guī)定》明確了被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。第三，《證據(jù)規(guī)定》取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的限制，規(guī)定為：在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為所造成的損害事實提供證據(jù)。

綜上，原告在行政訴訟中提供證據(jù)僅限于下列情形：

公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。具體而言就是《行政訴訟法》第41條的規(guī)定：提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

第一、證明起訴符合法定條件，原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織，證明在訴訟時效內(nèi)起訴，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)同有的學(xué)者認(rèn)為：原告對起訴期限的證明責(zé)任是一種推進(jìn)責(zé)任，只有在被告對原告起訴已超過法定期限的說服責(zé)任舉證完成以后，原告才負(fù)反證的舉證責(zé)任。[1]

第二、有明確的被告；

當(dāng)事人不服經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告。

行政機(jī)關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)，以自己的名義作出具體行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以組建該機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)為被告。

行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告。

法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。

行政機(jī)關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托。當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告。

復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

第三、有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：1、應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；2、因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。

第四、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件。專門人民法院、人民法庭不審理行政案件，也不審查和執(zhí)行行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件。

（三）人民法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的情形

我國行政訴訟法為了彌補(bǔ)原告舉證能力的不足，導(dǎo)致原告的合法權(quán)益不能得到法律的保護(hù)。為了保障國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益，也為了保障行政訴訟的正常進(jìn)行。設(shè)定了人民法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的制度。人民法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)和當(dāng)事人舉證構(gòu)成了我國證據(jù)制度的兩個方面，也是證據(jù)來源的兩個途徑，在實踐中有不少證據(jù)是原告不能取得的，一些證據(jù)只有法院依職權(quán)才能獲得。

在法院調(diào)取證據(jù)這種特殊的舉證程序中，結(jié)合審判實踐，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：1、須依法定程序進(jìn)行，要處理好法院調(diào)取證據(jù)和當(dāng)事人舉證之間的關(guān)系。2、對于不積極取證將導(dǎo)致證據(jù)消失或者以后很難取得的情況下，可依行政訴訟法第三十六條的規(guī)定，采取證據(jù)保全。3、即法院在調(diào)取證據(jù)時要處在一個適當(dāng)?shù)牡匚簧?。在不涉及國家利益、公共利益或者他人合法?quán)益，行政訴訟正常進(jìn)行的情況下，必須要有原告的申請，并且有合法的理由。同時，法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)也要經(jīng)過當(dāng)事人當(dāng)庭質(zhì)證。4、法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)只能是對原告舉證能力的補(bǔ)充，不能代替被告對其作出的具體行政行為而應(yīng)負(fù)的主要舉證責(zé)任。

我國行政訴訟法律對行政訴訟中人民法院調(diào)查取證做了如下規(guī)定：

《行政訴訟法》第34條、《若干解釋》第29條、《證據(jù)規(guī)定》對人民法院調(diào)取證據(jù)作了具體規(guī)定。

上面就一般行政訴訟中原、被告的舉證責(zé)任、特定情況下人民法院經(jīng)原告申請或依職權(quán)調(diào)查取證，作了比較全面的論述。因我國行政訴訟相關(guān)法律對不作為行政訴訟案件、行政賠償案原、被告雙方的舉證責(zé)任有些特殊的規(guī)定。下面專門就不作為行政訴訟案件舉證責(zé)任和行政賠償案件的舉證責(zé)任進(jìn)行論述。

二、不作為行政訴訟案件的舉證責(zé)任分配

什么是行政不作為情況比較復(fù)雜，理論界也沒有統(tǒng)一的說法，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應(yīng)作為行為，因而必定是違法的；[2]第二，行政不作為是指行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；[3]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；[4]第四，不作為是指行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)或合理的期間內(nèi)不給予答復(fù)或未作出任何行為，前提是行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)沒有任何作為。[5]筆者贊同第四種說法。

在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)提供其在行政程序中曾提出申請的證據(jù)材料。被告不作為案件多屬依申請的行政行為，以相對人提出申請為前提，沒有申請人的申請行政機(jī)關(guān)不得從事該行為。因此，對依申請的行政行為，既然原告起訴被告不作為，他就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己在行政程序中曾向行政機(jī)關(guān)提出過申請，否則其要求被告履行法定職責(zé)就失去了基礎(chǔ)。不過，只要原告證明其提出過申請，被告就應(yīng)當(dāng)證明其不作為符合法律規(guī)定。起訴被告不作為的案件中由原告提供證據(jù)的情形僅限于依申請的行政行為，不包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)該依法主動履行職責(zé)沒有履行的情形。

行政訴訟是以對被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查為核心的訴訟，在起訴被告不作為的行政訴訟中，就是以對被告的不作為行為的合法性審查為核心的訴訟。不作為行政訴訟的要素如下：

第一、具有可訴性；必須是法律法規(guī)規(guī)定屬于是行政訴訟范圍內(nèi)的不作為行為，即必須是具體行政行為的不作為。行政機(jī)關(guān)不作為也是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，只不過是一種消極的行政行為，是一種特殊表現(xiàn)形式的具體行政行為。

第二、訴訟原、被告恒定：具體行政行為的相對人也即作為社會個體的公民、法人恒定為行政訴訟的原告，而作出具體行政行為的行政主體恒定為行政訴訟的被告。

第三、訴的標(biāo)的：在不作為行政訴訟中，訴訟是由行政主體的不作為具體行政行為引起的，訴訟標(biāo)的也就是由于行政主體的不作為而在相對人與行政主體之間產(chǎn)生的行政法律關(guān)系。

第四、訴訟理由：不作為行政訴訟中，訴的理由是作為原告的相對人認(rèn)為行政主體的不作為行為違反法律規(guī)定，侵害了自己的合法權(quán)益。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第4條第2款的規(guī)定，由被告負(fù)舉證責(zé)任。原告主張行政機(jī)關(guān)對申請應(yīng)予答復(fù)，被告對不答復(fù)的合法性負(fù)舉證責(zé)任。原告主張行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行其實體上的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)對其不履行或怠于履行的合法性負(fù)舉證責(zé)任，如果被告的法定職責(zé)客觀上并不明確，其舉證責(zé)任并不一定完全有被告承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)不明確時，法院也很難判定行政機(jī)關(guān)應(yīng)否履行。

在起訴被告不作為的行政訴訟中，各方當(dāng)事人舉證責(zé)任的具體分配如下：

（一）被告負(fù)舉證責(zé)任的范圍

第一、如果被告認(rèn)為原告起訴已超過法定期限，被告負(fù)舉證責(zé)任?！度舾山忉尅返?7條規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機(jī)關(guān)提出申請的事實的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。但是，如果被告反駁，被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，《證據(jù)規(guī)定》第4條第3款規(guī)定：“被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！北桓鎽?yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其接到申請的時間、立案的時間、告知訴權(quán)或起訴期限的事實，以證明原告的起訴已超過法定期限。

第二、被告對不作為行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。這樣規(guī)定符合行政訴訟規(guī)定的被告對被訴具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任的一般原理，因為行政不作為也是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。被告的舉證具體為：a、行政機(jī)關(guān)的不作為不是具體行政行為，不具有可訴性；b、被告已經(jīng)在法定期限內(nèi)對原告申請的事項作出了處理，對作出處理的法律文書也已合法送達(dá)。提供法律文書和送達(dá)回執(zhí)手續(xù)。

第三、被告申請登記制度不完備時，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第4條第2款的規(guī)定，原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的，由被告負(fù)舉證責(zé)任。原告主張行政機(jī)關(guān)對申請應(yīng)予答復(fù)，被告對不答復(fù)的合法性負(fù)舉證責(zé)任。

（二）原告負(fù)舉證責(zé)任的范圍

原告的起訴要符合法定的起訴條件?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“（1）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！?/p>

1、提供原被、告雙方身份證明。這是任何訴訟都進(jìn)行的前提。

2、證明原告與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關(guān)。原告起訴時首先應(yīng)當(dāng)證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。

3、證明其向被告提出過申請的事實，如果被告申請登記制度不完備時，只需要說明具體理由。如果被告依職權(quán)應(yīng)主動履行法定職責(zé)的，原告不需要舉證。

《證據(jù)規(guī)定》第4條第2款明確規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：（一）被告依職權(quán)應(yīng)主動履行法定職責(zé)的，（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的?！?/p>

三、行政賠償訴訟的舉證責(zé)任分配

行政賠償訴訟是一種侵權(quán)訴訟。侵權(quán)訴訟就要對侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系提供證據(jù)加以證明。在行政賠償訴訟中，損害事實與被訴具體行政行為之間的因果關(guān)系由誰負(fù)舉證責(zé)任？行政訴訟法及國家賠償法都沒有做出明確具體的規(guī)定。[6]筆者認(rèn)為行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨審理，都應(yīng)該是基于確認(rèn)被訴具體行政行為違法為前提。因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔(dān)舉證責(zé)任。

《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。”最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第21條賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）原告具有請求資格；（2）有明確的被告；（3）有具體的賠償請求和受損害的事實根據(jù)；（4）加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認(rèn)為違法；（5）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已先行處理或超過法定期限不予處理；（6）屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄；（7）符合法律規(guī)定的起訴期限?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》在第5條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！北桓嫘姓蛔鳛橐材芙o行政相對人的合法權(quán)益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。

原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

（一）原告應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任

在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償?shù)那疤?。原告在行政賠償訴訟中僅對損害已經(jīng)發(fā)生、損害是由具體行政行為造成的承擔(dān)舉證責(zé)任，對于造成損害的具體行政行為的合法性和具體行政行為和損害之間是否有因果關(guān)系，則應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

筆者認(rèn)為原告在行政賠償訴訟案件中應(yīng)承擔(dān)以下證明責(zé)任。

第一、原告合法權(quán)益受到侵害的事實；

損害事實的存在，損害事實即實際上已經(jīng)發(fā)生或者一定會發(fā)生的損害結(jié)果；受損害的程度，即具體損失的數(shù)額及計算；在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償?shù)那疤幔嬖谛姓r償訴訟中僅對損害已經(jīng)發(fā)生、損害是由具體行政行為造成的承擔(dān)舉證責(zé)任

第二、在法定期限內(nèi)提起賠償訴訟；

第三、單獨提起賠償訴訟的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)先行處理。

第四、原告對因果關(guān)系只負(fù)初步證明責(zé)任，證明被訴具體行政行為引起損害事實的發(fā)生具有一定程度的可能性或者有一定的相關(guān)性。《若干解釋》第27條第3項將因果關(guān)系的證明責(zé)任賦予了原告。該項規(guī)定在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)‘證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。’新的最高人民法院以《證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！痹撘?guī)定免除了原告對因果關(guān)系的證明責(zé)任，只要求其對受到損害的事實負(fù)舉證責(zé)任，不再要求其對損害事實與被訴行政行為之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

第五、在訴訟過程中，原告可能提出某些反駁或者指控，例如行政機(jī)關(guān)工作人員的行為出于假公濟(jì)私、打擊報復(fù)的動機(jī)，因而構(gòu)成濫用職權(quán)，對于這些指控被告否認(rèn)，那么原告就有義務(wù)舉證，如舉不出證據(jù)，其指控就不能成立。

（二）被告在行政賠償案件中應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定：“原告在行政賠償訴訟中，對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)?！?/p>

綜上，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔(dān)舉證責(zé)任。

注釋：

[1]仇慎齊：《行政訴訟法定起訴期限的舉證責(zé)任分配原則》，2003年5月24日，《人民法院報》理論與實踐版。

[2]周佑勇：《論行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。

[3]石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，載《行政法學(xué)研究》，1998（4），55頁。

[4]朱維究：《行政行為的司法監(jiān)督》，山西教育出版社1997版，第343頁。

[5]江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展·行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社，第131頁。

[6]孔祥俊，《行政訴訟證據(jù)規(guī)則通釋》，發(fā)表于2002年《法律適用》第10期，第13頁。